铁汉生态建设有限公司与陕西省三和建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终2746号 上诉人（原审被告）：铁汉生态建设有限公司，住所地：深圳市宝安区、209、210号。统一社会信用代码：91440000722938252X。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1980年6月15日生，汉族，该公司合约经理，住河北省三河市。 被上诉人（原审原告）：陕西省三和建设工程有限公司（曾用名：陕西省三和工程公司），住所地：西安市碑林区。统一社会信用代码：91610103294310759T。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西**律师事务所律师。 原审第三人：渭南市华州区水务局，住所地：渭南市华州区，统一社会信用代码：11610521016027865U。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，1976年3月5日生，汉族，该局职工，住渭南市华州区。 上诉人铁汉生态建设有限公司（以下简称铁汉公司）与被上诉人陕西省三和建设工程有限公司（以下简称三和公司）、原审第三人渭南市华州区水务局（以下简称水务局）建设工程合同纠纷一案，不服渭南市华州区人民法院（2022）陕0503民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人铁汉公司委托诉讼代理人***与被上诉人三和公司委托诉讼代理人***、**及原审第三人水务局委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 铁汉生态公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.请求判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由如下： 一、本案为咨询服务合同纠纷，上诉人与被上诉人之间履行的建设工程分包合同是咨询服务费的支付方式，一审法院据此认定本案为建设工程合同纠纷与实属不符，应当予以撤销。二、上诉人不存在拖欠支付工程款的事实。按照《分包合同》第六条七款的约定：工程量15.6%的施工价款，甲方不赚取利润及工程款差价、不收取管理费，即84.4%需要向上诉人支付工程差价、管理费等。参照上诉人提供的桥梁等结构物分包合同的下浮率，液压坝该工程应当下浮18%。经计算，上诉人不存在欠付工程款事实。三、一审判决利息计算错误，应当予以调整。利息计算时间应以上诉人收到审计报告之日起15日后计算，利率应以一年期LPR3.65%计息。四、一审法院程序违法。一审审理过程中，上诉人向一审法院提出追加**、陕西***建设工程有限公司为本案第三人或作为证人出庭，但一审法院并未做出任何决定。综上，恳请二审法院在查清事实的基础上，撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人三和公司庭审答辩服判。 三和公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付***、***液压坝基础工程的工程款10557623.65元及利息（利息从2020年6月1日起按月利率1%计算至付款之日止)；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定，2017年10月26日，第三人水务局（甲方）与被告铁汉公司、中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司（乙方）签订了一份《渭南市华州区少华湖水利风景区项目（一期工程）建设项目工程总承包（ EPC ）合同》，甲方将该工程的设计及施工承包给乙方，工程总工期为300日历天（其中勘察设计周期60日历天，暂定合同价格为人民币482676400元），工程施工单位为被告铁汉公司，合同第二部分专用条款3.3.1分包约定“本项目施工部分由承包人在资质范围许可情况下实施，若不具备相应资质则依法分包给具有相应资质条件的施工单位”。合同签订后，被告铁汉公司（甲方）将该XX路XX路范围内工程量（施工内容包含水利工程景观工程、桥梁工程、道路工程及******液压坝基础工程等）分包给原告三和公司（乙方）进行施工，双方于2018年2月1日签订了一份《渭南市华州区少华湖水利风景区建设工程专业分包合同》，合同总价为人民币215280000，工程结算款支付约定为“乙方就分包的本项目施工完工及时与甲方完成结算，在乙方提供增值税专用发票后15个工作日内甲方支付乙方，甲方未能如期支付结算款，按1%月利息标准向乙方支付垫资的融资成本”。原告签订合同后，即进场进行施工，施工期间被告铁汉公司向原告支付工程进度款24530766元，其中***、***液压坝工程支付工程进度款为4836833元。2019年4月29日，第三人水务局向被告铁汉公司发函全面停工，涉案工程遂全部停工。原被告双方对原告已完工程未进行结算。2021年6月9日，***公司受第三人水务局委托对原告施工的***、***液压坝工程进行了结算审核，作出希造字（2021）0674号《基本建设工程结算审核报告》，审核结果为：渭南市华州区少华湖水利风景区项目（一期工程）工程总承包（EPC）西湖-***液压坝、东湖-***液压坝工程送审造价26258680.3元，审定造价15394456.65元，核减10864223.65元，结算金额为15394456.65元。原告就***、***液压坝工程向被告索要下欠工程款未果，遂起诉到法院，要求被告支付***、***液压坝工程款10557623.65元及利息。本案在审理过程中，双方意见分歧较大，无法达成一致意见。 一审法院认为，第三人水务局与被告铁汉公司的总承包合同中对分包进行了约定，被告铁汉公司将部分工程分包给原告三和公司，应认定为经过发包人水务局同意，故原被告之间的工程分包合同应为有效合同。原告按照合同约定进行施工，被告向原告支付工程款，原被告双方已形成建设工程合同关系，被告依法应向原告支付工程款。因本案涉案工程中途停工，被告未完成工程量，原被告双方并未进行工程结算，但就被告已完工程中的***、***工程，第三人作为发包方已委托第三方进行了审核结算，原被告双方对此审核结算金额并未提出异议，故对被告已完工程中***、***工程款依据审核报告认定为15394456.65元。被告对***、***液压坝工程已付工程款4836833元，下欠工程款10557623.65元，被告依法应向原告予以支付。原告诉请拖欠工程款利息一节应从审核报告出具之日起十五日后按照合同约定的月利率1%计算至给付之日止较为合理。被告辩称其与***公司签署的PPP项目咨询协议约定被告在未收到政府方支付工程款的情况下无需向原告支付工程款一节，因其与***公司的合同约定仅对合同双方有约束力，对原告不具有约束力，故对被告该辩称不予采信。第三人水务局曾向被告发函由其代被告向原告支付***、***液压坝工程款，但在第三人未向原告支付该笔款项的情况下，原告要求被告依照合同约定向其支付拖欠款项的诉请，符合法律规定，本院对原告该项诉请依法予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民法典 > 时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款之规定，判决：被告铁汉生态建设有限公司于本判决生效后十五日内向原告陕西省三和建设工程有限公司支付***、***液压坝工程款10557623.65元及利息（利息以10557623.65元为基数，从2021年6月25日起按月利率1%计算至给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95914元，保全费5000元，由被告铁汉生态建设有限公司负担。 二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订《渭南市华州区少华湖水利风景区建设项目工程专业分包合同》，合同约定上诉人将其承包的少华湖水利风景区建设项目部分工程项目分包给被上诉人进行施工建设，合同就合同价款、付款方式、权利义务、工程验收、违约责任等事项进行了详细的约定，双方之间形成建设工程分包合同关系。上诉人主张双方系咨询服务合同纠纷与事实不符，其主张不予支持。 关于上诉人是否拖欠被上诉人工程款的问题。******液压坝工程被上诉人完成的工程造价经双方确认的审核报告审核价款为15394456.65元，上诉人已支付******液压坝工程进度款为4836833元，故尚有10557623.65元工程款未支付。上诉人主张涉案工程应下浮18%，双方签订分包合同对此并未约定，上诉人的主张无事实依据。 关于利息问题。根据双方签订的《专业分包合同》工程结算款约定，上诉人应从审核报告出具之日起十五日内向被上诉人支付工程款，如未支付应按月息1%支付利息，故一审判决自2021年6月25日起按月利率1%支付利息并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费95914元，由上诉人铁汉生态建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　连　玲 审判员　*** 二〇二三年一月十一日 书记员　*** 1