铁汉生态建设有限公司与陕西鑫海建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）陕05民终46号 上诉人（原审被告）：铁汉生态建设有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陕西鑫海建设工程有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西畅融律师事务所律师。 原审第三人：渭南市华州区水务局。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，男，该局职工。 上诉人铁汉生态建设有限公司（以下简称“铁汉公司”）因与被上诉人陕西鑫海建设工程有限公司（以下简称“鑫海公司”）、原审第三人渭南市华州区水务局（以下简称“华州水务局”）建设工程合同纠纷一案，不服渭南市华州区人民法院（2022）陕0503民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人铁汉公司委托诉讼代理人***，被上诉人鑫海公司委托诉讼代理人***、原审第三人华州水务局委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 铁汉公司上诉请求：1.撤销渭南市华州区人民法院（2022）陕0503民初439号民事判决，改判驳回被上诉人鑫海公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一是一审认定上诉人铁汉公司与被上诉人鑫海公司建立合法有效的建设工程合同关系属于认定事实错误。案涉项目渭南市华州区少华湖水利风景区系“秦东水乡”组成部分，该项目在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下违法开工，于2019年4月29日停工，项目撤销。故铁汉公司与华州水务局关于案涉项目签订的承包合同应为无效合同，铁汉公司与鑫海公司签订的建设工程分包合同亦应为无效合同。二是一审认定铁汉公司与鑫海公司成立建设工程分包合同不属实。1.铁汉公司与鑫海公司签订分包合同仅是为了财务过账，该合同未实际履行。根据铁汉公司与***公司签订的PPP咨询服务协议第五条、第八条的规定及***公司向铁汉公司出具授权委托书的事实，铁汉公司有理由相信鑫海公司代表***公司与铁汉公司签订专业分包合同，且该合同系PPP咨询服务协议的补充，非独立的专业分包合同。2.一审认定***公司介绍鑫海公司与铁汉公司签订合同与事实不符。根据PPP咨询服务协议及授权委托书内容能够证明铁汉公司将工程的20%分包给了***公司，***公司授权铁汉公司与鑫海公司、三和公司履行协议约定的分包工程。3.铁汉公司与鑫海公司之间无合同关系，铁汉公司与***公司系合作关系，也非建设工程施工合同关系。专业分包合同内容与PPP咨询服务协议内容一致，铁汉公司不赚取利润和差价，不收管理费，鑫海公司权利义务与铁汉公司权利义务一致。另一审认定华州水务局同意将工程分包给鑫海公司错误，铁汉公司与华州水务局之间的承包合同仅约定了铁汉公司转包工程的前提条件是铁汉公司无资质需分包给有资质的单位。三是一审对案涉工程量的认定缺乏证据，认定错误。1.一审中，鑫海公司提出工程造价鉴定申请，铁汉公司明确表示不同意鉴定，理由为根据合同约定结算方式按照华州水务局最终结算价全额支付，而华州水务局就案涉项目的工程造价已委托***公司进行了审核结算，各方均参加了审核过程，铁汉公司也通知了鑫海公司参加现场工程量的勘查。故应按照***公司的审核结算金额作为铁汉公司与鑫海公司的结算金额。案涉工程未进行验收，且已拆除或进行了功能恢复，不具备现场勘查和工程造价鉴定的条件，***公司作出的审核结算报告系多方共同完成，最能反映案涉工程停工时的实际情况。2.一审认定湖底砂砾石工程造价4288058.32元缺乏依据。关于湖底砂砾石的工程造价，鑫海公司应承担举证责任，***公司并未提供充分的证据，一审仅依据合同认定争议项为4288058.32元缺乏事实依据。鉴定机构九鼎公司未对该部分工程实际勘查测量，即认定工程量为15358.58㎡缺乏依据。***公司认定的工程量13541.62㎡，是建立在现场测量的基础上作出的结论，应以***的测量结果为准。四是一审认定鉴定费由铁汉公司承担显失公平。一审中，鑫海公司主张工程造价为60392910.51元，一审仅支持了铁汉公司应付鑫海公司的工程款为19099390.02元。另外在鉴定过程中，对双方无争议的部分进行鉴定，属于扩大了鉴定的范围，该无争议部分不应鉴定。根据法律规定，诉讼过程中因鉴定等发生的费用，应由当事人负担的费用，应当根据谁主张谁举证的原则由负有举证责任的当事人承担，故本案的鉴定费应由鑫海公司承担。综上，一审认定事实错误，应予改判或发回重审。 鑫海公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人铁汉公司的上诉请求，维持原判。1.铁汉公司与鑫海公司签订的合同是合法有效的，案涉工程停工非鑫海公司原因；2.案涉合同非用于财务过账，鑫海公司基于双方的合同约定进行了具体施工，案涉合同已实际履行；3.***公司的审核结算，鑫海公司不知情也未参与，该审核结算系单方完成，对鑫海公司不发生效力，且***公司审核结算适用的价格标准错误；4.鉴定机构九鼎公司关于湖底砂砾石工程量的计算并非仅依据合同约定，而是结合了现场的施工情况以及双方所使用的施工图纸综合计算得出；5.案涉工程部分已拆除，***公司的施工部分并未拆除，湖内尚有蓄水；6.九鼎公司是对鑫海公司的施工总造价进行鉴定，一审判决是认定铁汉公司应支付鑫海公司的剩余工程款，一审对鉴定费的负担判决适当。 华州水务局述称，案涉合同系铁汉公司与鑫海公司签订，与华州水务局无关，华州水务局与铁汉公司签订的工程承包合同系PPP合同。配合案涉工程的测量仅是华州水务局代表华州区政府的事务性工作。 鑫海公司向一审法院起诉请求：1.判令铁汉公司支付鑫海公司工程款41402433.51元；2.诉讼费、鉴定费由铁汉公司承担。审理中，鑫海公司变更诉讼请求为1.判令铁汉公司支付鑫海公司工程款38089867.02元；2.诉讼费、鉴定费由铁汉公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月26日，原审第三人华州水务局作为发包人与作为承包人的铁汉公司、中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司签订了一份《渭南市华州区少华湖水利风景区项目（一期工程）建设项目工程总承包（EPC）合同》，合同约定工程承包范围为：本项目建设范围的勘察、方案设计、初步设计（含概算）、施工图设计、设备采购和工程施工，直至竣工验收合格并整体移交、工程保修期内的缺陷修复和保修工作，合同工期为300日历天，其中勘察设计周期60日历天，暂定合同价格为人民币482676400元，合同第二部分专用条款3.3.1分包约定：本项目施工部分由承包人在资质范围许可情况下实施，若不具备相应资质则依法分包给具有相应资质条件的施工单位。2017年12月21日，铁汉公司与鑫海公司签订《渭南市华州区少华湖水利风景区建设项目工程专业分包合同》（以下简称专业分包合同），铁汉公司将其承包的涉案工程中***引洪渠0+000以东至新秦路范围内工程量分包给鑫海公司进行施工，施工内容包含水利工程（湖底PE复合土工膜及膨润土防水毯除外）、土方开挖填筑、引洪渠、拦沙堤、消力池、湖底砂砾石回填、景观工程、道路工程等，暂定含税合同总价为铁汉公司与本项目建设单位签订的“渭南市华州区少华湖水利风景区项目建设工程总承包（PPP)合同”初步概算建安费13.8亿的20%中的22%，人民币60720000元，最终结算承包价为本合同范围内乙方最终完成工程量按铁汉公司与业主的工程结算价作为最终结算价。鑫海公司施工期间，铁汉公司***公司支付工程款18990477元。2019年4月29日，华州水务局向铁汉公司发出全面停工告知函。铁汉公司接到告知函后，于2019年5月7日向涉案项目各专业施工单位发出全面停工通知。涉案工程全面停工后，案外人***公司受华州水务局委托对铁汉公司施工的渭南市华州区少华湖水利风景区项目（一期工程）工程总承包（EPC）项目结算进行审核，于2019年11月6日作出希造字（2019）1352号《基本建设工程结算审核报告》，审核结果为：渭南市华州区少华湖水利风景区项目（一期工程）工程总承包合同（EPC）项目工程送审造价351871913.04元，审定造价233206388.62元，核减118665524.42元，结算金额为233206388.62元。铁汉公司、鑫海公司对鑫海公司分包工程一直未进行结算，铁汉公司尚欠鑫海公司部分工程款未付，鑫海公司遂起诉到法院，要求铁汉公司支付拖欠工程款41402433.51元。审理中，铁汉公司对***公司的审核报告表示认可，其认为根据审核报告的工程结算鑫海公司工程款应为31177253.61元，已付18990477元，扣除鑫海公司应承担的检测服务费用、团体意外险、安全文明施工宣传费122361.39元，再减去土方和结构应下浮的款项，下欠款项应为4507175.71元。鑫海公司不认可***公司对其施工部分的结算，其认为审核报告中对主要材料的取费模板错误且存在漏项，并表示不认可铁汉公司对工程款的结算金额。鑫海公司遂申请对其施工部分工程款及现场剩余定制材料价款进行鉴定。经一审法院委托，九鼎公司于2023年6月26日作出九鼎价鉴[渭2023]第0501号《渭南市华州区少华湖水利风景区项目（一期工程）工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、西湖-西区土方及景观工程造价为32324800.65元、西湖-景观绿化工程造价189080.77元、西湖-西区签证造价为894315.37元；二、现场剩余材料（有争议）造价为393611.91元；三、湖底砂砾石工程量（有争议）造价为4288058.32元。铁汉公司辩称湖底砂砾石工程机械、人工并非鑫海公司施工，而是其委托其他单位进行施工一节，未向一审法院提交证据予以证实。铁汉公司辩称停工后和审计公司确认剩余材料时现场未见***笼网一节，亦未向一审法院提交证据予以证实。本案在一审中，双方意见分歧较大，无法达成一致意见。 一审法院认为，1.关于鑫海公司与铁汉公司之间合同关系的认定。铁汉公司与案外人***公司签订了咨询服务协议，协议对双方的权利和义务进行了约定。之后，***公司将鑫海公司介绍给铁汉公司，铁汉公司与鑫海公司签订了涉案专业分包合同。专业分包合同是否签订、如何签订是由铁汉公司与鑫海公司双方协商确定的，并不能以双方分包合同中分包工程量与咨询服务协议中分包工程量相同而认定分包合同是咨询服务协议的**。铁汉公司将其承包工程中部分工程分包给鑫海公司，鑫海公司进场进行了施工，铁汉公司亦***公司支付了部分工程款，双方已形成建设工程施工分包合同关系。第三人华州水务局与铁汉公司的总承包合同中对分包进行了约定，铁汉公司将部分工程分包给鑫海公司，应认定为经过发包人华州水务局同意的工程分包合同，铁汉公司与鑫海公司之间的分包合同为有效合同，铁汉公司依法应***公司支付下欠工程款。2.关于鑫海公司施工工程款的认定问题。铁汉公司与鑫海公司在工程停工后对鑫海公司已完工程量并没有进行结算，华州水务局委托***公司进行的审核结算是对铁汉公司承包的整个工程的工程结算，并非铁汉公司与鑫海公司之间分包合同施工内容的工程款结算。鑫海公司申请司法鉴定，一审法院依照法定程序确定***公司进行司法鉴定，鉴定程序合法。双方对九鼎公司鉴定意见第一项均无争议，本院依法予以确认。铁汉公司辩称审计时现场未见***笼网一节，未提交证据予以证实，一审法院对其辩称不予采信，对九鼎公司关于现场剩余材料造价的鉴定意见依法应予采纳。铁汉公司辩称湖底砂砾石机械、人工并非鑫海公司施工，而是其委托其他单位进行施工一节，亦未提交证据予以证实；结合双方签订合同中的施工内容，可以认定该部分工程量为鑫海公司施工完成，鉴定意见中关于湖底砂砾石工程量造价依法应纳入鑫海公司工程款中予以结算。综上，鑫海公司施工工程款总额为38089867.02元，已付18990477元，下欠工程款为19099390.02元。3.鑫海公司的起诉是否超过诉讼时效。涉案工程停工后，鑫海公司与铁汉公司并未进行结算，工程款总额及下欠款项双方意见不一致，鑫海公司权利是否受到侵犯尚不明确，铁汉公司辩称本案诉讼时效从停工之日起开始计算一节不能成立，鑫海公司的起诉并未超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款之规定，判决：铁汉生态建设有限公司于本判决生效后十五日内向陕西鑫海建设工程有限公司支付工程款19099390.02元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费248812元，陕西鑫海建设工程有限公司承担112415.66元，铁汉生态建设有限公司承担136396.34元；鉴定费680000元，由铁汉生态建设有限公司负担。 二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩，本案的争议焦点为：1.铁汉公司与鑫海公司的关系应如何认定，双方是否建立建设工程分包合同关系？2.鑫海公司施工的工程总价款金额是多少？ 关于铁汉公司与鑫海公司之间的关系。本院认为，铁汉公司作为工程的总承包人与鑫海公司签订的《渭南市华州区少华湖水利风景区建设项目工程专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。该专业分包合同对案涉工程的分包方、分包范围、合同总造价以及结算方式等均进行了明确约定。合同签订后，鑫海公司即按照合同约定组织人员进场施工。施工期间，铁汉公司亦按照合同约定陆续***公司支付了部分工程款共计18990477元，以上无争议事实能够认定铁汉公司与鑫海公司成立建设工程分包合同关系。审理中，铁汉公司亦承认案涉工程的工程款由发包方华州水务局全部向其支付，故对于鑫海公司主张的工程款，铁汉公司应承担付款责任。铁汉公司主张与其建立关系的是案外人***公司，且双方系合作关系，鑫海公司是代表***公司与铁汉公司签订的专业分包合同，铁汉公司与鑫海公司之间无合同关系，鑫海公司对此否认。本院认为，铁汉公司与***公司签订的《PPP项目咨询服务协议》虽然约定了铁汉公司咨询服务成功后，铁汉公司与***公司签订《工程分包合同》，但***公司并未依约履行签订分包合同并收取分包工程款的合同义务，其向铁汉公司出具的委托书中也未有委托人代表***公司与铁汉公司签订工程分包合同的内容，故铁汉公司主张其与鑫海公司之间不存在建设工程分包合同关系的理由不成立。 关于鑫海公司施工的工程总价款如何认定。现铁汉公司主张以华州水务局委托的***公司作出的结算审核报告结果作为双方的最终结算金额，鑫海公司则主张应以一审法院委托的鉴定机构九鼎公司作出的工程造价鉴定意见作为双方的最终结算金额。本院认为，案涉工程因停工原因未进行最终结算。华州水务局作为发包方委托***公司进行的审核结算是对铁汉公司承包的整个工程的工程结算，非铁汉公司与鑫海公司之间分包合同施工内容的工程款结算，其审核依据是华州水务局与铁汉公司签订的建设工程总承包合同的相关约定。另***公司进行的审核结算过程，鑫海公司全程亦未参与，该结算审核结果系发包人华州水务局单方委托作出，用以结算华州水务局应支付总承包人铁汉公司的工程价款。而九鼎公司作出的鉴定意见系一审法院依照法定程序委托，铁汉公司与鑫海公司均参与了鉴材质证、现场勘查等鉴定过程，双方对鉴定初稿提出异议，鉴定机构也进行了回复。九鼎公司的鉴定程序合法，鉴定过程科学合理，鉴定结果客观真实，其所依据的取费标准亦符合法律、行政法规的规定，更能反映鑫海公司真实的施工工程总造价。应以九鼎公司作出的鉴定意见来确定鑫海公司的施工工程总价款。审理中，铁汉公司对一审认定的湖底砂砾石工程造价4288058.32元提出异议，但未提出足以推翻上述认定金额的有力证据，故对铁汉公司的该节上诉理由，本院依法不予采信。另一审关于鉴定费负担的判定，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本院依法予以确认。 综上所述，铁汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费136396元，由上诉人铁汉生态建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　文　茜 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二四年一月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***