重庆育才工程咨询监理有限公司与会理县地方公路改扩建工程管理处服务合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)川34民终987号

上诉人（原审原告）：重庆育才工程咨询监理有限公司。住所地：重庆市南岸区学府大道66号。

法定代表人：胡继龙，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐祝明，四川攀西律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：罗新翔，男，1970年7月出生，汉族，湖南省邵东县人，重庆育才工程咨询监理有限公司职工，住湖南省邵东县，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）:会理县地方公路改扩建工程管理处。住所地：四川省会理县城关镇邮政街201号。

法定代表人：胡泽平，系该处处长。

委托诉讼代理人：康军，男，1988年3月出生，汉族，四川省会理县人，系会理县地方公路改扩建工程管理处职工，住四川省会理县，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：徐家新，男，1991年4月出生，汉族，四川省德昌县人，系会理县地方公路改扩建工程管理处职工，住四川省德昌县，代理权限为特别授权。

上诉人重庆育才工程咨询监理有限公司（以下简称重庆育才公司）与被上诉人会理县地方公路改扩建工程管理处（以下简称会理县公路管理处）服务合同纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2016）川3425民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人重庆育才公司的委托诉讼代理人唐祝明、罗新翔，被上诉人会理公路管理处的委托诉讼代理人康军、徐家新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

重庆育才公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判由被上诉人支付上诉人1，093，028.55元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判部分事实认定不清。根据双方签订的《会理县施鱼公路改建工程项目、会理县大烂路专用公路改建工程施工监理一标段（K0+000—K20+000）监理委托合同》，服务期限自2009年3月1日至2009年6月10日。案涉工程于2009年3月10日开工，于2009年11月20日竣工，上诉人与被上诉人双方对此无异议，即该工程延长工期5个月。监理期限届满后，2009年6月25日，为了确保第一监理部在延期监理服务期间监理工作有序开展，向被上诉人呈交了施鱼路一监（2009）013《关于第一监理部监理人员分工的报告》，工程设计变更现场会审单、工程变更令、工程变更申请单、会路改发（2010）11号变更通知、巡查日志，这些证据之间可以相互印证、形成证据锁链，印证出被上诉人是批准同意了上诉人呈交的施鱼路一监（2009）013《关于第一监理部监理人员分工的报告》方案，及上诉人按照《会理县施鱼公路改建工程项目、会理县大烂路专用公路改建工程施工监理一标段（K0+000—K20+000）监理委托合同》约定履行了工程延长期间监理服务义务。根据该委托合同第2.4.11条约定，被上诉人应支付上诉人延期服务监理服务费950，744.00元。

被上诉人会理县公路管理处辩称，1、监理延期服务费问题：监理招标文件中规定监理服务期与实际施工工期一致，缺陷责任期为24个月。重庆育才公司的投标文件中附录也可算出监理服务期，施工监理服务阶段与实际工期一致；保修监理服务阶段为缺陷责任期24个月。招标、投标文件中并未规定确切工期起止时间。工程工期为工程监理过程中的三大控制之一，若实际工期确为延长，监理单位也存在主要责任。招标文件施工监理合同专用条件中，4.1.1由于监理单位对进度控制不力，造成工期延误，则监理费用计量支付时业主有权考虑延期计量。监理单位在本项目监理过程中，监理人员数量未按照投标文件中承诺一级监理机构设置，且现场监理人员与投标文件中承诺监理人员全部不相符合。投标书承诺配置监理人员16人，而实际配置5人即孙强、熊杰、张义平、李高峻、王东（见监理巡视记录），出勤率未达到招标文件规定的90%的出勤率。答辩人认为监理单位在本项目监理过程中未按照合同履约。上诉人要求支付延期服务费无任何依据。2、监理试验检测费用问题。根据招标文件第六章四、监理服务的内容第9条和第七章监理合同报价说明第8条中规定投标人的监理收费总报价包括施工监理服务收费（包含由发包人另行委托的中心试验室完成监理试验检测工作的试验检测费。）与相关服务收费的报价，不单列。故上诉人索要监理试验检测费亦无任何依据。

原告重庆育才公司向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告支付原告1，093，028.55元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2009年3月1日，原、被告双方签订《会理县施鱼公路改建工程项目、会理县大烂路专用公路改建工程施工监理一标段（K0+000—K20+000）监理委托合同》，合同约定：被告委托原告为会理县施鱼公路改建工程、会理县大烂路专用公路改建工程施工监理服务；工期：101天；监理服务期限：自2009年3月1日至2009年6月10日；监理正常服务费：813,057.00元（其中包括施工阶段监理服务费713，057.00元；保修阶段的相关监理服务费100，000.00元）。《施工监理合同专用条件》中约定1.1.3：监理工作内容：施工阶段的施工监理服务和保修等阶段（含缺陷责任期阶段及后续所有相关工程）的相关服务；6.2.3结算：（2）、在工程项目签发交工验收证书，承包人和监理单位提交竣工资料后，并在工程结算通过审计后14天内，结算相应工程的施工阶段监理服务费、赔偿金，动员预付款、履约担保金的全部费用及50%保留金，在签发工程缺陷责任证书14天内结算另50%保留金。（3）、相关服务监理服务费（包括缺陷责任期和其他非施工阶段的服务），按《建设工程监理与相关服务收费管理规定》，合同协议书约定的人工日费用标准为基础，按经甲方确认的实际提供监理服务出勤工作日结算。在修正、补充或删除通用条件的条款中2.4.11、延长工期监理费用收取标准：工期延长，以业主确认的监理单位投入的设备、人员等按实结算。2009年3月9日，双方签订补充条款，对施工监理合同专用条件：B修正，补充或删除通用条件的条款作如下补充、修改：2.4.11，延长工期监理费用收取标准：删除本条“工期延长……按实结算”，改为“工期延长，延期监理费按月平均监理费下浮20%支付”。附件A，监理服务的形式、范围及内容中第八项、需要取得发包人批准才能行使的职权，总监理工程师在行使下列权利前，应先取得发包人的批准：1、发布开工令、暂时停工令或复工令；2、决定工程延期；3、对变更作决定等内容。合同签订后，被告按合同约定向原告提供了相应工程及建设项目的监理服务。该工程于2009年3月10日开工，于2009年11月20日完工。

另查明，在案涉工程建设期间，被告共向原告支付监理服务费691，098.45元。还查明，被告在会理县施鱼公路改建工程项目工程变更申请单上盖有公章。

一审法院认为，原、被告双方签订的监理委托合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同依法成立并有效，原、被告均应按合同约定履行义务。本案中，原告对会理县施鱼公路改建工程项目、会理县大烂路专用公路改建工程施工监理一标段进行了全面的监督与管理，并在合同中约定了监理服务费，被告也按约定支付了部份服务费。现案涉工程已完工，被告理应按合同约定向原告支付剩余监理服务费121，958.55元。

本案中，原告要求被告给付延期监理费的请求，除了提交自己制作的监理服务费支付报表外，未向一审法院提交该工程需要延期，以及延期期间相关监理人员名单及相关技术职称，该工程监理巡视记录，以及发包方批准工程延期的相关证据，其提交的证据不足以证明自己的主张。另原告要求被告退还质保金20，326.00元的主张，未提交相应证据证明原告交纳了质保金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对原告该项请求，不予支持。待原告有证据后，可另行主张权利。对于原告的其他诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”和第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照规定。”之规定，判决：一、由被告会理县地方公路改扩建工程管理处在本判决生效后30日内支付原告重庆育才工程咨询监理有限公司监理服务费121，958.55元；二、驳回原告重庆育才工程咨询监理有限公司其他诉讼请求。案件受理费14,637.00元，由原告负担11,879.00元，被告负担2,740.00元。被告所负担的诉讼费已由原告垫付，由被告在支付上列款项时一并支付给原告。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人重庆育才公司提交的第一组新证据：监理人员分工报告、工资表及工作人员一览表。第二组证据是施鱼路各合同段资金情况表。第三组证据：工程监理日志。各组证据之间能够形成证据锁链，对证据的三性本院予以确认。以上证据可证实2009年3月1日，重庆育才公司致函会理县公路管理处，告知其成立重庆育才公司会理县施家湾鱼鮓公路改建工程第一监理部，并调派孙强担任监理部总监理工程师职务，全面负责监理部的工作；并从即日起启用会理县施家湾鱼鮓公路改建工程第一监理部（以下简称施鱼路第一监理部）印章。重庆育才公司所设的孙强所带领的施鱼路第一监理部，在案涉合同约定的施工期外即2009年6月25日向会理县公路管理处出具了关于第一监理部监理人员分工的报告，报告的附件为监理部人员一览表，载明监理人员为9名，并注明了孙强、张义平、熊杰、党有员、于珍等监理人员的姓名、职称、职务和资格。还有施鱼路第一监理部2009年6月25日向施工方即A、B合同段项目部发出确保按时完工的通知。2009年7月施鱼路第一监理部会同业主方代表及A、B合同段项目部为解决进度完成情况存在问题的会议纪要。会后向施工方发出工作指令要求整改。除此之外施鱼路第一监理部还提供了巡视、检验等其他延期监理服务。资金情况表可证实会理县公路管理处已先行扣取10%质保金20，326.00元，这部分费用是包含在已支付的监理服务费用691，098.45元当中的。对于被上诉人会理县公路管理处提交的招投标文件，上诉人重庆育才公司并无异议，本院予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，重庆育才公司通过招投标形式，以813，057.00元为最终投标报价于2009年2月19日中标取得了业主会理县公路管理处在会理县施鱼公路改建工程、会理县大烂路专用公路改建工程施工监理一合同段工程。在会理县公路管理处的招标和重庆育才公司的投标文件上均载明监理服务期，施工监理服务阶段与实际工期一致；保修监理服务阶段为缺陷责任期24个月。招标、投标文件中并未规定确切工期起止时间。投标文件中，重庆育才公司拟为本项目监理部配置监理人员16人，其中总监理工程师1人，各专业监理工程师共12人，现场监理员3人。在拟投入本项目监理人员汇总表中，总监为韩燕平，路基专监为熊天贵、胡世刚、刘朝书，路面专监唐亮、张洪渝、田珍明，结构专监陈伟，试验专监向亭旭等监理人员。双方当事人对《施工监理合同专用条件》的修正、补充或删除通用条件的条款中2.4.7条约定监理总承包单位派驻到项目所在地履行监理服务的总监理工程师及主要专业监理工程师，必须与投标文件中提供的人员相同。如有变更其代替人员的资力和经验应该相等或更高，并应该经业主方书面批准。合同签订后，监理单位填报的关键人员不能到位，应视为监理单位违约，业主有权拒绝支付监理费用，没收部分或全部履约担保，直到中止合同。2.4.8条约定中标人派驻施工现场的项目总监理工程师与投标文件承诺不符的，视同转包。监理单位派驻到项目所在地履行监理服务的各类监理人员必须保证90%的出勤率（按日历日计算），否则，业主有权按比例扣减监理人员的服务费，并处以每个工作日1000元罚金。2009年3月9日的补充条款中将2.4.7后增加：“同时，更换一人次，罚款1万元”。在合同履行过程中，在施工过程中出现因施工条件受地理环境等原因限制无法按原设计施工，需要对工程变更，施工方和监理方重庆育才公司几次申请对工程变更，施工方、监理方、设计单位、业主方代表先后签字同意后，施工方、监理方、业主方三方均在工程设计变更现场会审单上盖章确认，工程变更令中也有三方盖章确认。会理县公路管理处还于2010年1月20日向施工各合同段印发会路改发【2010】11号变更通知对工程量进行变更确认。重庆育才公司以施鱼路第一监理部的名义发布开工令，并对会理县施家湾至鱼鮓公路改建工程进行了监理总结。会理县审计局于2011年12月27日对会理县施鱼路改建工程结算进行了审计，并作出审计报告。案涉公路早已交付使用。

本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人会理县公路管理处是否应支付上诉人重庆育才公司延期监理服务费？2、被上诉人会理县公路管理处是否应退还上诉人的质保金20，326.00元。本案双方当事人是通过招投标形式，重庆育才公司中标后与招标方会理县公路管理处签订《会理县施鱼公路改建工程项目、会理县大烂路专用公路改建工程施工监理一标段（K0+000—K20+000）监理委托合同》（以下简称《监理委托合同》），该合同是双方真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，是依法成立并生效的合同，对双方当事人均具有法律约束力。被上诉人会理县公路管理处虽辩称在招投标文件中对监理服务期作出了规定，不存在延期服务费的问题。按照《中华人民共和国招投标法》第四十五条二款：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”和第四十六条一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，双方当事人虽在招投标文件上规定监理服务期与施工期一致，还规定了缺陷责任期24月，但并未规定具体的施工期，双方在《监理委托合同》中对监理施工服务期作出了明确约定即2009年3月1日至2009年6月10日，并在2009年3月9日补充修改了延期服务应承担延期服务费和支付费用的标准。对于补充修改的条款是对原合同内容的变更，作为合同附件与合同具有同等法律效力。该条款是对招投标文件内容中的未尽事宜进行的补充和完善，且该约定并未背离招投标文件的实质性内容，对双方当事人均具有法律约束力。故被上诉人会理县公路管理处的抗辩理由不能成立。

而被上诉人会理县公路管理处的另一抗辩理由是，上诉人重庆育才公司违反合同约定，其现场监理人员与投标文件中承诺监理人员全部不相符合；投标书承诺配置监理人员16人，而实际配置5人即孙强、熊杰、张义平、李高峻、王东（见监理巡视记录），出勤率未达到招标文件规定的90%的出勤率；且是因重庆育才公司监理不力致使的工程延期，会理县公路管理处不应承担延期监理费用。对于此抗辩理由，重庆育才公司确实存在实际监理人员与投标文件中拟投入的监理人员人数和人员不符的情况，虽根据合同约定，监理人员变化要经过业主方会理县公路管理处书面审批，监理方填报的关键人员不能到位，应视为监理单位违约，业主有权拒绝支付监理费用，没收部分或全部履约担保，直到中止合同。但实际履行过程中，监理方重庆育才公司在变更监理人员前是致函业主方会理县公路管理处，并作出监理人员分工报告，且业主方在监理方是以业主代表签名或盖章的形式确认了现场监理人员签名或盖章的会议纪要、工程设计变更现场会审等监理资料，并按合同约定支付了正常施工期内的大部分监理费用。这些行为可视为业主方认可了重庆育才公司的监理人员所提供的监理服务，并无异议。且工程变更是导致工期延长的原因，而变更的原因也是因施工条件受地理环境等原因限制无法按原设计施工，是经业主方予以盖章确认的，并非因监理方的原因所导致。故会理县公路管理处认为重庆育才公司违约的理由不能成立。上诉人重庆育才公司在二审中也提交了其提供延期监理服务的相关证据证明其主张，其要求被上诉人公理县公路管理处按合同约定支付延期监理服务费的理由成立，本院予以支持。对于是否应退还质保金20，326.00元的问题，因工程完工已逾7年，审计结算已近5年，虽双方当事人并未提供其他竣工验收的依据，但实际公路已交付使用多年。合同约定的保修阶段早已经过。会理县公路管理处已扣除的质保金应当予以退还。故对上诉人重庆育才公司的要求退还质保金20，326.00元的诉讼请求，本院予以支持。对于延期监理服务费的计算，上诉人重庆育才公司是以施工阶段的监理服务费713，057.00元除以施工期3个月得出月平均监理费用237，685.67元，延长的服务期为5个月，延期监理服务费为237，685.67元×5×80%（下浮20%）=950，742.68元。上诉人重庆育才公司应得的监理服务费用为1，763，799.68元（中标金额813，057.00元+延期服务费950，742.68元）。由于会理县公路管理处已支付的监理服务费691，098.45元中包含其已扣除的质保金20，326.00元，加上这部分费用后，会理县公路管理处实际还应支付上诉人重庆育才公司1，763，799.68元-691，098.45元+20，326.00元=1，093，027.23元。

综上所述，上诉人重庆育才公司的上诉请求成立，予以支持。本案因出现新证据导致事实认定发生变化而需改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、撤销四川省会理县人民法院（2016）川3425民初1380号民事判决；

二、由被上诉人会理县地方公路改扩建工程管理处在收到本判决后十日内支付上诉人重庆育才工程咨询监理有限公司监理费服务费1，093，027.23元；

三、驳回上诉人重庆育才工程咨询监理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14，637.00元，由被上诉人会理县地方公路改扩建工程管理处负担；二审案件受理费14，637.00元，由被上诉人会理县地方公路改扩建工程管理处负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马　俊

审　判　员　　郑　坚

代理审判员　　邱学南

二〇一六年十二月十六日

书　记　员　　殷任波

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……