湖南省福城创景环保项目管理有限公司与黄程会劳动争议二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘10民终3052号

上诉人（原审被告）：湖南省福城创景环保项目管理有限公司。

法定代表人：尹夏生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴智胜，湖南福城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄程会，男，1984年11月3日出生。

上诉人湖南省福城创景环保项目管理有限公司（以下简称福城创景环保公司）因与被上诉人黄程会劳动争议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

福城创景环保公司上诉请求：1.改判不支持黄程会关于代通知金和竞业限制补偿金的诉请；2.本案一、二审诉讼费由黄程会负担。事实和理由：1.福城创景环保公司无需向黄程会支付代通知金。本案中，黄程会所在部门虽已解散，但福城创景环保公司通知黄程会在7天内择岗，并非致劳动合同无法履行。2.福城创景环保公司无需向黄程会支付竞业限制补偿金。黄程会在原劳动人事争议仲裁申请书中并未请求竞业限制补偿金，因此，是否应支付竞业限制补偿金不在本次审理的范围之内。且根据双方签订的《员工保密及竞业限制协议书》，黄程会的义务期限为离职后两年内，即2020年11月才到期，目前仍在黄程会的义务期限内，黄程会无权要求任何补偿。

黄程会辩称，1.福城创景环保公司当时要求黄程会等人七天内择岗，但未提供相应的岗位。黄程会之前应聘的是造价员岗位，而福城创景环保公司未提供对应的岗位给黄程会选择。从通知开始七天后，福城创景环保公司就将相应的办公用品收走，导致合同无法履行。2.当时签订的《员工保密及竞业限制协议书》是劳动合同的一部分，是劳动不可分割的一部分，福城创景环保公司应补偿黄程会竞业限制补偿金。3.福城创景环保公司称黄程会在建德工程造价事务所工作，应提交相应的依据。

黄程会向一审法院起诉请求：1.判令福城创景环保公司向黄程会支付2017年9月28日至2018年8月21日期间未签订劳动合同的二倍工资35,000元；2.判令福城创景环保公司支付黄程会代通知金3500元；3.判令福城创景环保公司支付拖欠黄程会的工资8523元；4.判令福城创景环保公司支付黄程会2018年12月至2020年ll月的竞业限制补偿金30,720元；5.判令福城创景环保公司支付黄程会2017年9月28日至2018年11月27日的绩效工资38,732元；6.本案诉讼费由福城创景环保公司负担。

一审法院认定事实：黄程会于2017年9月28日与福城创景环保公司签订劳动合同，合同约定期限自2017年9月28日起至2018年9月27日止，黄程会为造价部造价员，月工资为3500元/月；并约定了工作时间和休息休假、社会保险和福利待遇、违约责任等。2017年9月28日，黄程会与福城创景环保公司双方签订员工保密及竞业限制协议书，协议约定保密义务、协议期限自2017年9月28日至2018年9月27日，离职后时限为，从甲方公司离职时间后两年内等。2018年9月28日，双方又签订劳动合同续订书，双方同意续订2017年9月28日合同，续订类型为两年期限合同，期限为2018年9月28日起至2020年9月27日止。2018年7月，黄程会要求福城创景环保公司支付绩效工资未成。福城创景环保公司于2018年11月20日下发创景字（2018）50号关于解散造价部的通知，就造价部现有人员，可在公司内部其它部门进行双向选择，重新择岗，择岗时间为从下文之日起7天，未择岗的视为自动离职等内容。黄程会于同日就福城创景环保公司关于解散造价部的通知提出意见，并未在7天内重新择岗，黄程会从福城创景环保公司离职时间为2018年11月27日。后黄程会作为申请人以福城创景环保公司为被申请人向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求1.福城创景环保公司支付黄程会2017年9月28日至2018年8月21日期间未签订劳动合同的二倍工资90,331元；2.福城创景环保公司支付黄程会2017年9月28日至2018年11月27日的绩效工资38,732元；3.福城创景环保公司支付黄程会代通知工资6267元；4.福城创景环保公司支付黄程会2017年9月28日至2018年11月27日解除劳动合同经济补偿金9400元。郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会以苏劳人仲案裁字（2019）3号仲裁裁决书查明：一、关于黄程会的月工资情况：本案中，黄程会与福城创景环保公司提供了书面劳动合同，合同显示黄程会3500元／月。黄程会同时也提供了银行工资流水，工资流水显示黄程会每月工资金额为3500元，故认定黄程会的工资为3500元／月。二、关于请求福城创景环保公司支付黄程会2017年9月28日至2018年8月21日期间未签订劳动合同的二倍工资90,331元。黄程会与福城创景环保公司提供了书面《劳动合同》、《劳动合同续订书》、创景环保员工领取《劳动合同书》登记表等证据，根据证据显示黄程会与福城创景环保公司劳动合同起止时间为2017年9月28日至2020年9月27日。黄程会请求二倍工资明显不符合事实。至于黄程会认为该书面劳动合同系补签的理由，由于黄程会无法提供有力证据证明，故该项请求不予支持。三、关于请求福城创景环保公司支付黄程会2017年9月28日至2018年11月27日的绩效工资38,732元。本案中双方提供的书面劳动合同并没有约定绩效工资。黄程会主张绩效工资也没有提供绩效工资计算标准及完成业务量的证据，无法核实黄程会的绩效工资数额。综上，黄程会的该项请求不予支持。四、关于请求福城创景环保公司支付黄程会代通知工资6267元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案湖南省郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会裁决书中，黄程会所在部门虽然解散，但福城创景环保公司通知了黄程会7天内择岗，并非致使合同无法履行，故黄程会的该项请求不符合法律规定，不予支持。五、关于请求福城创景环保公司支付黄程会2017年9月28日至2018年11月27日解除劳动合同经济补偿金9400元。福城创景环保公司发出《关于解散造价部通知》要求黄程会在7日内择岗否则以自动离职处理明显不妥，福城创景环保公司作为用人单位虽然有自主经营和管理权，但涉及员工重大利益的情况下应当与黄程会协商解决，不能简单以自动离职处理。因此，福城创景环保公司应当向黄程会支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”黄程会在福城创景环保公司处工作时间为l年2个月，故福城创景环保公司应当向黄程会支付经济补偿金人民币5250元(3500元／月×l.5个月)。裁决：“一、被申请人湖南省福城创景环保项目管理有限公司支付申请人黄程会经济补偿金人民币5250元；二、驳回申请人黄程会的其他仲裁请求。”在诉讼过程中，黄程会就郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会裁决的福城创景环保公司支付黄程会经济补偿金5250元，未向人民法院提起诉讼。同时，黄程会在诉状中增加了诉讼请求，即要求福城创景环保公司支付其拖欠的工资8523元；支付其2018年12月至2020年11月的竞业限制补偿金30,720元。黄程会未向人民法院提交签订劳动合同是事后补签的有效证据，亦未提交绩效工资确定的有效证据。黄程会主张的拖欠工资8523元，其已向郴州市高新区人社局申请，并移交至郴州市苏仙区人事劳动争议仲裁庭处理。福城创景环保公司未向人民法院提交其对郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会苏劳人仲案裁字（2019）3号仲裁裁决书持有异议的证据。一审法院认为，黄程会主张福城创景环保公司支付2017年9月28日至2018年8月21日期间未签订劳动合同的二倍工资35,000元，因黄程会未向人民法院提交签订劳动合同是事后补签的有效证据，不予支持。黄程会主张福城创景环保公司支付拖欠工资8523元，因黄程会已向相关部门申请处理，且未向人民法院提交该部门处理或不处理结果，故该主张现不属人民法院审查范围，对该主张不予支持。黄程会主张2017年9月28日至2018年11月27日绩效工资38,732元，因黄程会未向人民法院提交福城创景环保公司存在绩效工资确定的有效证据，不予支持。黄程会主张福城创景环保公司支付代通知金3500元，与法相符，予以支持。黄程会主张福城创景环保公司支付2018年12月至2020年11月的竞业限制补偿金30,720元的请求，符合法律规定，予以支持。因黄程会与福城创景环保公司对郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会苏劳人仲案裁字（2019）3号仲裁裁决书中应支付黄程会经济补偿金5250元均无异议，视为双方当事人对该仲裁裁决事项予以认可，对该仲裁裁决事项予以确认。福城创景环保公司辩称黄程会主张的竞业限制补偿金未在仲裁申请范围内，不应审理；经查，黄程会主张的竞业限制补偿金与本案其他诉请系同种类型，具有不可分性，可一并审理，故对福城创景环保公司该辩称，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条、第七条的规定，判决：“被告湖南省福城创景环保项目管理有限公司于本判决生效后三十日内支付原告黄程会经济补偿金5250元；被告湖南省福城创景环保项目管理有限公司于本判决生效后三十日内支付原告黄程会代通知金3500元；被告湖南省福城创景环保项目管理有限公司于本判决生效后三十日内支付原告黄程会竞业限制补偿金为30,720元；驳回原告黄程会其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告湖南省福城创景环保项目管理有限公司负担。”

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是黄程会诉请福城创景环保公司支付代通知金及竞业限制补偿金能否得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。福城创景环保公司2018年11月20日通知黄程会7天内择岗，未择岗的视为自动离职。黄程会等人于2018年11月20日向福城创景环保公司提出关于解散造价部通知的意见，明确表示因福城创景环保公司未提供造价员岗位，黄程会不会选择其他岗位，也不同意视为自动离职。福城创景环保公司与黄程会于2018年11月27日终止劳动合同。福城创景环保公司并未提前30日以书面形式通知黄程会解除劳动合同，故黄程会要求福城创景环保公司支付代通知金3500元有事实和法律依据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。第七条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。因黄程会诉请福城创景环保公司支付竞业限制补偿金与本案其他诉请系同种类型，具有不可分性，可一并审理。因福城创景环保公司要求黄程会履行竞业限制义务，且福城创景环保公司并未提供证据证明黄程会在竞业限制期限内有违反竞业限制义务，故黄程会诉请福城创景环保公司支付竞业限制补偿金有事实和法律依据。一审法院按照劳动合同履行地最低工资标准判决福城创景环保公司支付黄程会竞业限制补偿金30,720元并无不当，本院予以维持。若福城创景环保公司在竞业限制期限内发现黄程会有违反竞业限制义务，福城创景环保公司可要求黄程会返还竞业限制补偿金，并追究黄程会相应法律责任。

综上所述，福城创景环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元予以免交。

本判决为终审判决。

审判长　　李红兵

审判员　　陈新德

审判员　　黄小峰

二〇一九年九月二日

书记员　　魏小兰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。