原告某某与被告湖南省福城创景环保项目管理有限公司劳动争议纠纷一审民事判决书

湖南省郴州市苏仙区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘1003民初620号

原告：***，男。

委托诉讼代理人：胡淑娇，女。

被告：湖南省福城创景环保项目管理有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇林邑大道坪田标准厂房企业服务中心706室。

法定代表人：王玉成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴智胜，湖南福城律师事务所律师。

原告***与被告湖南省福城创景环保项目管理有限公司（以下简称“福城创景环保公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用普通程序，6月19日公开开庭进行了审理。原告***、被告湖南省福城创景环保项目管理有限公司的委托诉讼代理人吴智胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付2017年9月28日至2018年8月21日期间未签订劳动合同的二倍工资35000元；2、判令被告支付原告代通知金3500元；3、判令被告支付原告拖欠的工资8523元；4、判令被告支付原告2018年12月至-2020年ll月的竞业限制补偿金30720元；5、判令被告支付原告2017年9月28日至2018年11月27日的绩效工资38732元；6、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自2017年9月28日进入被告处工作，岗位是造价员，约定的工资是基本工资+绩效工资(基本工资3500元，绩效工资按已实行的办法执行)。原告在被告处工作期间，于2018年8月中旬要求原告在空缺工资数额的劳动合同样本上补签了2017年9月28日至2018年9月27日的劳动合同及续签了2018年9月28日至2020年9月27日的劳动合同。2018年8月21日，彭智在被告人力资源管理部领取了原告的劳动合同，并将合同转交给原告。原告在被告处工作期间，共完成了21个项目的工程预算(或结算、预算审核、结算审核)编制工作。2018年7月，原告请求被告下发2017年及2018年上半年的绩效工资，被告以部分项目未回款而驳回申请，之后原告申请已回款项目的绩效工资，被告以绩效工资制度不合理、需要重新制定绩效工资制度等理由，后面部门负责人彭智多次向被告报送造价部的绩效工资办法，绩效办法一直未能签发，一直拖延至ll月初也未发放原告的绩效工资。2018年11月5号，原告就嘉禾县教育新城建设项目安装工程的预算审核项目要求被告明确答复2017年及2018年上半年的绩效工资什么时候发放之后才能进行工作，但被告未能答复。2018年ll月9日下午，被告由曹兴勇主持召开了造价部会议，会议上未能考虑原告的利益诉求，只要求原告服从工作安排。2018年11月20日，被告下发了“关于解散造价部的通知”，并决定“造价部现有人员，可在公司内部其它部门进行双向选择，重新择岗，择岗时间为从下文之日起7天。未择岗的视为自动离职。”。2018年11月20日下午，原告将意见及要求递交给被告的经理陈剑波，陈剑波明确答复绩效工资不发放。2018年ll月21日上午，原告与被告的主要负责人曹兴勇电话沟通绩效工资的事宜，曹兴勇也明确回复绩效工资不会发放。被告在2017年9月28日至2018年8月21日期间，未与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，应向原告赔偿35000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，被告须向原告支付一个月的工资3500元。被告给原告发放2017年9月28日至2017年10月27日基本工资为2380元，2017年10月28日至2017年ll月27日基本工资为3597元(补发上月工资600元)，2017年11月28日至2017年12月27日基本工资为3000元，以上三个月被告未足额支付原告3500元／月的基本工资，共计1523元。被告拖欠原告2018年9月28日至2018年11月27日期间的基本工资7000元。以上拖欠工资总额为8523元。原告将与被告的劳动纠纷上报了郴州市高新区人社局，由于郴州市高新区人社局未设立人事劳动争议仲裁庭，该人社局在2018年12月7日将除基本工资拖欠之外的请求事项移交至苏仙区人事劳动争议仲裁庭，拖欠的基本工资仍然由高新区人社局催要，但高新区人社局至今未帮我要到拖欠的8523元的基本工资。原告与被告签订劳动合同中有2年期限的竞业限制协议，根据劳动法规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的。前款规定的月平均工资的30％；低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”，郴州市2018年最低工资标准为1280元／月，被告须向原告支付24个月的补偿金共计30720元。在2017年9月28日至2018年11月27日期间，原告共完成了21项工程造价工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同和国家规定，向劳动者及时支付劳动报酬"，被告须向原告支付2017年9月28日至2018年11月27日的绩效工资38732元。

被告辩称，原告与被告存在书面合同；竞业限制补偿金没在原仲裁范围中；原告未按规定时间上交电脑，故扣了其工资7000元，1523元不清楚什么费用；不存在代通知金需支付；绩效工资没有证据证实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告于2017年9月28日与被告签订劳动合同，合同约定期限自2017年9月28日起至2018年9月27日止，原告为造价部造价员，月工资为3500元/月；并约定了工作时间和休息休假、社会保险和福利待遇、违约责任等。2017年9月28日，原、被告双方签订员工保密及竞业限制协议书，协议约定保密义务、协议期限自2017年9月28日至2018年9月27日，离职后时限为，从甲方公司离职时间后两年内，违约责任等。2018年9月28日，双方亦签订劳动合同续订书，双方同意续订2017年9月28日合同，续订类型为两年期限合同，期限为2018年9月28日起至2020年9月27日止。2018年7月，原告要求被告支付绩效工资未成。被告于2018年11月20日下发创景字（2018）50号关于解散造价部的通知，就造价部现有人员，可在公司内部其它部门进行双向选择，重新择岗，择岗时间为从下文之日起7天，未择岗的视为自动离职等内容。原告于同日就被告关于解散造价部的通知提出意见，并未在7天内重新择岗，原告从被告处离职时间为2018年11月27日。

后原告作为申请人以被告为被申请人向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求1、被申请人支付申请人2017年9月28日至2018年8月21日期间未签订劳动合同的二倍工资90331元；2、请求被申请人支付申请人2017年9月28日至2018年11月27日的绩效工资38732元；3、请求被申请人支付申请人代通知工资6267元；4、请求被申请人支付申请人2017年9月28日至2018年11月27日解除劳动合同经济补偿金9400元。郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会以苏劳人仲案裁字（2019）3号仲裁裁决书查明：一、关于申请人的月工资情况：本案中，申请人与被申请人都向本委提供了书面劳动合同，合同显示申请人3500元／月。申请人同时也向本委提供了银行工资流水，工资流水显示申请人每月工资釜额为3500元，故本委认定申请人的工资为3500元／月。二、关于请求被申请人支付申请人2017年9月28日至2018年8月21日期间未签订劳动合同的二倍工资90331元。申请人与被申请人向本委提供了书面《劳动合同》、《劳动合同续订书》、创景环保员工领取《劳动合同书》登记表等证据，根据证据显示申请人与被申请人劳动合同起止时间为2017年9月28日至2020年9月27日。申请人请求二倍工资明显不符合事实。至于申请人认为该书面劳动合同系补签的理由，由于申请人无法提供有力证据证明，故本委该项请求不予支持。三、关于请求被申请人支付申请人2017年9月28日至2018年11月27日的绩效工资38732元。本案中双方提供的书面劳动合同并没有约定绩效工资。申请人主张绩效工资也没有提供绩效工资计算标准及完成业务量的证据，本委无法核实申请人的绩效工资数额。综上，申请人的该项请求本委不予支持。四、关于请求被申请人支付申请人代通知工资6267元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案湖南省郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会裁决书中，申请人所在部门虽然解散，但被申请人通知了申请人7天内择岗，并非致使合同无法履行，故申请人的该项请求不符合法律规定，本委不予支持。五、关于请求被申请人支付申请人2017年9月28日至2018年11月27日解除劳动合同经济补偿金9400元。被申请人发出《关于解散造价部通知》要求申请人在7日内择岗否则以自动离职处理明显不妥，被申请人作为用人单位虽然有自主经营和管理权，但涉及员工重大利益的情况下应当与申请入协商解决，不能简单以自动离职处理。因此，被申请人应当向申请人支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。"申请人在被申请人处工作时间为l年零2个月，故被申请人应当向申请人支付经济补偿金人民币5250元(3500元／月×l.5个月)。裁决：一、被申请人湖南省福城创景环保项目管理有限公司支付申请人***经济补偿金人民币5250元。二、驳回申请人***的其他仲裁请求。

另查明，在诉讼过程中，原告就郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会裁决的被申请人湖南省福城创景环保项目管理有限公司支付申请人***经济补偿金5250元，未向本院提起诉讼。同时，原告在诉状中增加了诉讼请求，即要求被告支付其拖欠的工资8523元；支付其2018年12月至2020年11月的竞业限制补偿金30720元。原告未向法庭提交签订劳动合同是事后补签的有效证据，亦未提交绩效工资确定的有效证据。原告主张的拖欠工资8523元，其已向郴州市高新区人社局申请，并移交至苏仙区人事劳动争议仲裁庭处理。

再查明，被告未向法庭提交其对郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会苏劳人仲案裁字（2019）3号仲裁裁决书持有异议的证据。

本院认为，原告主张被告支付2017年9月28日至2018年8月21日期间未签订劳动合同的二倍工资35000元，因原告未向法庭提交签订劳动合同是事后补签的有效证据，本院不予支持。原告主张被告支付拖欠工资8523元，因原告已向相关部门申请处理，且未向法庭提交该部门处理或不处理结果，故其该主张现不属本院审查范围，对其该主张本院不予支持。原告主张2017年9月28日至2018年11月27日绩效工资38732元，因原告未向法庭提交被告存在绩效工资确定的有效证据，本院不予支持。原告主张被告支付代通知金3500元，与法相符，本院予以支持。原告主张被告支付2018年12月至2020年11月的竞业限制补偿金30720元的请求，符合法律规定，本院予以支持。因原、被告对郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会苏劳人仲案裁字（2019）3号仲裁裁决书中应支付原告***经济补偿金5250元均无异议，视为双方当事人对该仲裁裁决事项予以认可，本院对该仲裁裁决事项予以确认。被告辩称原告主张的竞业限制补偿金未在仲裁申请范围内，不应审理；经查，原告主张的竞业限制补偿金与本案其他诉请系同种类型，具有不可分性，可一并审理，故对被告该辩称，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>(一)》第十七条、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>(四)》第六条、第七条之规定判决如下：

一、被告湖南省福城创景环保项目管理有限公司于本判决生效后三十日内支付原告***经济补偿金5250元；

二、被告湖南省福城创景环保项目管理有限公司于本判决生效后三十日内支付原告***代通知金3500元；

三、被告湖南省福城创景环保项目管理有限公司于本判决生效后三十日内支付原告***竞业限制补偿金为30720元；

四、驳回原告***其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，由被告湖南省福城创景环保项目管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　谢萍瑛

人民陪审员　　李大华

人民陪审员　　陈桂株

二〇一九年六月二十三日

法官　助理　　任银花

书　记　员　　曾　芳