鞍山万熹置业有限公司、黑龙江海航机电设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终4048号

上诉人（原审被告、反诉原告）：鞍山万熹置业有限公司,住所地辽宁省鞍山市园林路162号-151。

法定代表人：王东洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙凌云，辽宁汇璟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江海航机电设备工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区学府路52号。

法定代表人：曲立文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯春龙，黑龙江博采律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石江，黑龙江博采律师事务所实习律师。

上诉人鞍山万熹置业有限公司（以下简称“万熹置业公司”）因与被上诉人黑龙江海航机电设备工程有限公司（以下简称“海航工程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万熹置业公司的委托诉讼代理人孙凌云、被上诉人海航工程公司的委托诉讼代理人冯春龙、石江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万熹置业公司上诉请求：1.判令撤销（2020）辽0302民初294号民事判决书，依法改判驳回一审原告诉讼请求，支持反诉人反诉请求，或将全案发回重审，本诉部分不服金额760,000元，反诉部分不服金额1,000,000元；2.判令诉讼费、反诉费全部由海航工程公司承担。事实和理由：一、关于本诉部分，一审判决认定上诉人违约是错误的，万熹置业公司不应支付760,000元材料补贴款，海航工程公司提供的签证部分证据，部分无万熹置业公司盖章认可，不应作为认定工程总造价的依据，且案涉工程存在质量问题，对于不合格部分应在工程款中予以扣除。1.根据双方签订的《大商业中央空调施工工程补充协议》，履行该合同所附条件是海航工程公司应在70个工作日内完工，万熹置业公司才支付76万材料补贴款，但海航工程公司并未在该期限内完工，即该《补充协议》所附条件并未成就，因此该《补充协议》中关于材料补贴款的条款并未生效。且该条款中“乙方提出采购材料价格上涨”，但案涉工程中大部分建材为上诉人所采购，海航工程公司并未提供证据证明其采购的材料，也未提供其采购材料上涨的具体金额，因此不应仅以双方签订的《补充协议》来认定上诉人应支付该补偿款，更不应以《补充协议》中未达到支付条件的“760,000”作为支付该补偿款的金额依据。2.上诉人万熹置业公司并不存在违约行为，万熹置业公司虽负责部分施工材料的采购，但采购需要海航工程公司向上诉人事先提报，上诉人再行采购，一审中万熹置业公司提供了海航工程公司提报采购材料的书面材料，拟证明海航工程公司在提报建材采购时已经延迟，且部分建材未到场，并不影响海航工程公司的其他施工工程，并不必然导致海航工程公司无法继续其他部分的施工，一审法院仅将建材到场晚作为认定上诉人违约的依据，是片面且不符合客观事实的。3.案涉工程工程质量不合格，且涉及大部分的隐蔽工程，一审中万熹置业公司申请鉴定，但当时正值万熹大商业即将试开业之时，如将隐蔽工程进行拆扒，必然导致开业延后，此将造成更大的经济损失，这才导致最终无法进行司法鉴定，但一审中上诉人已经提供了大量现场照片，拟证明海航工程公司施工不合格，无法达到验收标准，因此万熹置业公司认为该不合格部分应在工程款中予以扣除。二、关于反诉部分，一审法院认定上诉人存在违约是错误且片面的，虽万熹置业公司负责部分建材的采购，但海航工程公司负责整体工程施工，更在未经万熹置业公司同意的情况下擅自撤场，没有在约定的工期内完工，是更严重的违约行为，不应仅以万熹置业公司供材延误而忽略反诉海航工程公司的违约行为，以及由此给万熹置业公司造成的严重损失。1.关于万熹置业公司主张的反诉海航工程公司逾期完工、逾期整改的诉讼请求。根据上诉人一审中提供的2018年1月31日之后给海航工程公司发出的联系函，针对海航工程公司的施工缓慢、未达到约定的施工人数、质量不合格需要整改、擅自停工、拖延工期等问题，万熹置业公司要求海航工程公司整改并尽快施工，对供材到场的时间也作出了合理解释。而海航工程公司在工期已经延误的情况下更擅自撤场，造成了整体工期的超期延误，是带有恶意的严重违约行为。2.根据双方签订的施工合同，明确约定了关于海航工程公司未施工导致第三方施工产生的工程款应由海航工程公司支付，海航工程公司没有在约定的时间内完工，后期擅自撤场，仍存在大量的工程没有施工，根据万熹置业公司一审提供的与第三方签订的施工合同可知，未施工部分并非全部与未到场的建材有关，一审法院不应仅以建材的到场与否单一的否定海航工程公司存在违约行为。海航工程公司的违约行为造成了万熹大商业整体竣工延误，各商铺业主因延迟交付起诉至法院，万熹置业公司因此向购房的业主返还房款、赔付违约金，更给万熹置业公司的商业声誉造成严重的负面影响，该部分损失应当由海航工程公司赔偿。综上，请合议庭查明案件事事实，支持上诉人的全部上诉请求。

海航工程公司辩称，一、原审本诉部分：1.关于76万元补贴款。2018年1月19日双方签订的《补充协议》，约定答辩人如在70个日内完工，上诉人给予答辩人材料补贴款76万元。上述《补充协议》签订后，上诉人迟迟不能向答辩人提供答辩人施工的主材设备，该情节可从原审中的证据“2018年1月22日和2018年3月9日工作联系函”的内容得到证实。另，上诉人在原审中又提供了该部分主材设备入库单据，根据该入库单显示，该部分主材设备在2018年10月份方有入库记录。而在此之前的7月26日上诉人就已经委托律师事务所向答辩人发出了解约的书面通知，双方的合同已解除。直到提出解约前上诉人甚至还没有采购主材设备，答辩人如何才能完成这部分项目的施工。答辩人在本案中最主要的合同义务就是施工作业，在甲供材不能到达施工现场的情况下，答辩人无论如何也不可能按照《补充协议》中约定的时间内完成施工作业的。所以原审法院认定这76万元补贴款应支付给答辩人是正确的，上诉人的上诉理由根本是不成立的。2.关于违约问题。上诉人诉称“采购需要海航工程公司向上诉人事先提报”问题，在原审中，上诉人仅提交了一份出自2018年4月13日“采购材料明细”，欲证明上诉人提供的主材需答辩人“事先提报”，这既不是客观事实，也不是合同约定。作为主材设备的采购需要经过各方询价、比价、签订合同、支付货款、厂家安排生产排期、货物运送，现场接收、货物验收等等环节，设备的采购需要经过一个比较长的时间阶段，本案中上诉人作为主材供应方，其设备采购需提前进行各项准备，货物供应的周期也不能事先确定，如果上诉人不能提前作出采购计划，作出资金安排，事到临头才进行采购是不可能完成主材设备按期进入施工现场的。至于上诉人所称的答辩人该份“采购材料明细”完全是答辩人根据上诉人要求而提供的一次无偿帮忙行为，并非是答辩人的法定义务，双方合同中也没有约定答辩人有提报采购主材设备的义务。事实上本案中除了这次无偿帮忙行为之外，上诉人所有的主材采购都是其自主决定和做出的，所以这也不是交易习惯或行业惯例。上诉人把答辩人偶尔一次的帮忙行为曲解为这是答辩人的义务，是故意误导法庭的不诚信诉讼行为。原审法院对该情节的认定和判决是正确的，上诉人的上诉理由并不成立。根据本案中的各项证据指向可知，本案之所未能依照双方之间合同约定的时间完成施工，其中最重要的原因就是因上诉人资金周转困难，导致各项工作进展缓慢，在主材设备款项供应不足的情况下，根本采购不到主材设备，直接造成了答辩人无法按照合同约定的时间节点完成施工。本案的违约方是上诉人，原审法院对于该节情节的认定是正确的。3.关于工程质量问题。原审中，上诉人主张涉案工程质量不合格并申请鉴定，经法院依法委托鉴定机构后，因鉴定费用问题被鉴定机构退回鉴定。本案所涉工程在没有竣工验收前上诉人就已经占有使用，无论是否鉴定，按照最高院关于审理建设工程施工合同方面的司法解释的规定，本案的施工质量应当视为合格。二、反诉部分：1.关于上诉人反诉主张的逾期完工违约金问题。首先，上诉人的相关证据不足以证明答辩人违约。相反，结合本案的证据可以证明，从合同履行开始，上诉人无论是给答辩人认定工程量还是给付工程款方面都存在着恶意拖延的情节，合同履行之初上诉人就屡屡违约，更遑论在主材设备的采购上一直因资金周转困难而迟迟采购不到。上诉人违约在先，其以此为基础向法院提出的要答辩人承担违约责任缺乏法律基础。2.关于第三方施工款承担及损失问题。结合前述事实，答辩人不存在违约问题，所以不应承担上诉人的相关损失。合同履行中，上诉人首先提出解除合同，至此，答辩人在原审中仅主张自己施工部分的工程款，并未主张合同约定的全款。如果上诉人已将合同全款给付答辩人，答辩人对于未完工程的工程款理应退还给上诉人或者向代为完成的第三方给付，而本案并非如此。综上，一审法院认定事实清楚，判决依法有据，故二审法院应予维持，对上诉人的无理诉求予以驳回。

海航工程公司向一审法院起诉请求：1.判令万熹置业公司给付海航工程公司合同内工程款1,039,784.19元；2.请求判令万熹置业公司给付合同外产生的设计变更签证工程款113,091.58元；3.判令万熹置业公司给付海航工程公司材料(钢材)补贴款760,000.00元；4.判令万熹置业公司赔偿因其违法解约给海航工程公司造成的损失1,971,040.00元；5.判令万熹置业公司支付逾期工程款利息(以前三项诉讼请求总金额1,912,875.77元为基数，按中国人民银行颁布的同类同期银行贷款利率计算，自2018年8月1日起至给付之日止)；6.本案全部诉讼费由万熹置业公司承担。

万熹置业公司一审反诉请求：1.判令海航工程公司支付逾期完工的违约金2,700,000元；2.判令海航工程公司支付期整改的违约金725,000元；3.判令海航工程公司支付质量不合格部分的修复费用暂计100,000元（待司法鉴定后确定）；4.判令海航工程公司支付因拖延工期、空调系统无法正常运行，导致万熹置业公司大商业无法全部开业的经济损失暂计5,000,000元；5.判令海航工程公司支付万熹置业公司另委托第三方代为完成施工的费用暂计1,145,512元；6.判令海航工程公司支付利息，以上暂共计10,525,000元，以此为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2018年7月10日起至支付之日止；7.判令本案诉讼费由海航工程公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月5日，万熹置业公司(甲方)、海航工程公司(乙方)签订了《鞍山万熹城市广场大商业中央空调安装工程合同》。合同第一条、第二条约定：甲方工程名称为鞍山万熹城市广场大商业中央空调安装工程(以下简称本工程)，工程地点鞍山市铁东区二道街东站前街南；承包范围具体包括经甲方确认的鞍山万熹城市广场大商业地下负二层至地上七层中央空调安装工程施工图纸(附件一)及含甲方深化BIM图纸的全部内容、清单工程内容(附件二)。第二条第3款第(3)项约定：本工程相关的专项许可申报、设备采购(空调设备、电气控制系统、新风机组、风机、风阀、风口、水泵主材为甲供，乙方负责安装，安装费已计取)。乙方材料采购(提供详细的采购清单及产品合格证明)、供货、运输、安装、检测、测试试验、竣工验收备案、清洁、半成品、成品保护、质保维护等工作内容。第三条约定：本工程总工期180个日历天，开工日期为2016年11月30日，竣工日期为2017年5月30日。第四条约定：本工程实行固定总价款。如实际施工过程中图纸变更发生增减案清单综合单价进行套价增减：(清单综合单价详附件二)，总价款人民币1,350,000.00元，其中第一标段固定总价款1,060,000.00元，第二标段固定总价款12,440,000.00元。第十三条第6项约定：结算计价：第一、二标段固定包干总价。(1)工程量确定依据：总价包干图纸工程量不作调整。设备、材料结算依据总价包干设备、材料不作调整。人工和措施费结算依据总价包干措施费不作调整。(2)项目的计费依据：辽宁省定额2008版(土建、装饰、安装、修缮)、材料按辽宁省建筑与预算(造价信息网刊)，取费按工程类别一类，综合单价下浮20%组成合同附件二清单(综合单价清单)。第十六条第一款约定：乙方按合同履约，甲方未按合同约定向乙方支付相应合同价款的，按银行同期贷款利率支付违约金。

另查明，2018年1月19日，万熹置业公司(甲方)与海航工程公司(乙方)签订《大商业中央空调施工工程补充协议》，协议的内容为：因为在2018年1月16日，乙方提出采购材料价格上涨，甲方经过综合考虑，同意总价款审核后增加76万元，作为补贴发放给乙方，但乙方需按本补充协议如期完工为前提，此协议方可生效。1.报进度周期10天。本补充协议签订之日起上报的工程量百分百算进度款，并不代表验收调试、检验合格，只是为保证工程进度多付工程款让乙方能快速施工，但质保金从决算时扣除，质保责任仍承担。2.工期：70个工作日完成。其中公共区域50个工作日完成(从2018年1月19日到2018年3月9日)，全部70个工作日完成(从2018年1月19日到2018年3月29日)，春节假期7天除外，顺延工作日。3.2016年12月5日—2017年5月31日乙方进度总产值为2,304,689.71元，进度款实际应付1,843,751.77元，甲方实际支付4,174,860元，甲方多借给乙方2,331,108.23元。4.2017年6月—11月审核进度产值为3,172,734.35元，进度款实际应付2,538,187.48元，实际乙方向甲方借款共计1,993,183元，甲方欠乙方545,004.48元。5.为乙方能尽快组织施工我方同意借给乙方20万元(大写：贰拾万元整)。6.上述第3、4、5项合计，乙方实际欠甲方共计1,986,103.75元。乙方欠甲方的款项在以后的工程进度款中逐渐扣除，分七次等分金额扣除，每次扣款25万元(大写：贰拾伍万元整)，施工结束前扣款175万元(大写：壹佰柒拾伍万元整)直到扣完为止。同时工程进度产值在最终决算中扣除。7.违约责任：(1)若没有达到60人施工，则每少一人每天乙方给甲方违约金500元，以此类推。(2)若没有按时完成施工，此协议作废，依旧执行2017年5月19日补充协议。(3)此补充协议中如期未完成工程每拖延一日，乙方承担本补充协议工程总价2%违约责任，以此类推。(4)如乙方中途擅自撤场或虽未撤场，但拒绝履行此补充协议，按本工程原合同违约条款处罚。8.此补充协议条款与2016年12月5日原合同条款和原2017年5月19日的补充协议条款相抵触的，以本协议为准，原合同和原补充协议条款继续有效。9.本补充协议壹式陆份，甲乙双方各执叁份，经双方签字盖章后生效，具有同等法律效力。10.本协议签订地：鞍山市铁东区。

另查明，万熹置业公司与海航设备公司双方签订合同后，海航设备公司于2016年12月9日开工，依约进行施工。万熹置业公司已经支付工程款6,844,376元，其中转账3,328,226元(含132,000元代发工人工资)、抵顶商品房3,516,150元。另查明，2018年7月26日，万熹置业公司委托辽宁钢城正大律师事务所向海航工程公司发送《解除合同通知函》，通知的主要内容有：一、解除《鞍山万熹城市广场大商业中央空调工程合同》；二、你公司应当妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，自合同解除之日起5日内与甲方(我公司)办将自有机械设备和人员撤出施工场地，妥并将本工程全部图纸和技术等资料提交甲方……；三、保留对海航工程公司擅自停工对万熹置业公司造成经济损失的追诉权利。

另查明，2016年12月26日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：1.关于风机管盘、新风机组不能按时达到现场导致施工受限；2.关于冷凝水标高及位置未得到确认导致施工受限。据此申请顺延3个星期工期。万熹置业公司在该联系函盖章，并注明“以上三个问题工期同意顺延”。2017年1月11日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于甲供材料(风口风阀)无法到达现场申请工期顺延的联系函。据此申请顺延工期2周。万熹置业公司在该联系函盖章，并注明“上次关于风机盘管未到场，工期顺延的问题已明确”。2017年2月10日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于甲供材料尽快进场的催促函。万熹置业公司在该联系函盖章，并注明“我司会尽快将风阀采购完成，交予贵司进行安装，请贵司妥善安排人员施工，先进行保温及排油烟管道的安装”。2017年3月30日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于《大商业空调施工，工期整体顺延事宜说明》回复。函文内容有：……因我方甲供工产品不到，主合同工期予以顺延，具体以我司要求贵司上报的阶段性工期为准。2017年4月18日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于空调风阀、风机及地下三层施工。2017年6月8日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于贵司大商业空调施工现场签证事宜。2017年7月9日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于万熹广场空调施工期间现场实情问题反馈。2017年9月4日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于大商业负二层换热站施工单位设备采购问题。2017年9月20日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于大商业换热站施工及设备进场。2017年10月11日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于大商业供热一次网改管径及制冷机房阀门的设变问题。2017年10月16日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于尽快完成大商业供暖一次网接点处改管径施工。2017年10月25日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于一到四层空调管道修改事宜。2017年10月31日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：大商业临时采暖。2017年11月17日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于大商业临时供暖使用未验收管道系统有关问题。2017年11月24日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于1至4层空调系统拆改事宜。此工作联系函内容有：“。二次拆改费用为30,163.7元……”万熹置业公司在该联系函盖章。后附汇总表显示1至4层拆改费用实际金额为40,389.74元。2017年12月13日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于《关于大商业空调工期的问题》的回复函。2017年12月27日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于大商业空调工程进度款催促核定事宜。2018年1月22日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：未按时完成工期，请甲方确认甲供设备到场时间的联系函。万熹置业公司回复：风机、风阀2月12左右到，比原先告知贵司20天提前，空调机组在贵司正式安装前提前5天通知，因早已生产完在厂家(初夕休息)……2018年3月9日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于空调通风系统设备进场问题工作联系函2018年3月9日。2018年4月14日，万熹置业公司向海航工程公司、沈阳建久安消防工程有限公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于处理现场各种管道交叉打架现象的原则。2018年5月11日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于空调施工中遇到的问题联系单。2018年5月13日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于空调施工中遇到的问题联系单。2018年5月29日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于节点验收算量的问题联系单。万熹置业公司在该联系函盖章并做回复。2018年6月2日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于万熹广场七层六层空调水管改动。万熹置业公司在该联系函盖章并做回复。2018年6月29日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于2018年5月3日节点验收审批问题的联系函。2018年6月30日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于施工进度款结算问题的联系单。2018年7月4日，万熹置业公司向海航工程公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：要求增加施工人员和材料供货，保证不影响装修。2018年7月4日，海航工程公司向万熹置业公司发送工作联系函，并抄送鞍山纵横工程监理咨询有限公司。联系的事项为：关于空调专业近期发生拆改费用的结算方式回复函。

另查明，第三次庭审时，万熹置业公司认可签证外工程数额为60,490元，并已支付40,260元(在已支付的工程款6,844,376元中)。海航工程公司提供的《穿墙孔洞清单》记载的工程造价60,490元，甲方审批后的金额为40,260元。海航工程公司提供的2017年6月30日《零星工程(预)算书总表》显示地下一层卫生间施工合同金额9822.98元。2017年5月18日《零星工程(预)算书总表》显示地下采暖管道拆改方案合同金额2750元。2018年4月5日《零星工程(预)算书总表》显示排油烟系统竖井楼板开洞合同金额4620元。海航工程公司提供的2018年6月20日《零星工程(预)算书总表》显示通风管道拆改合同金额2123.18元。海航工程公司提供的2018年6月20日《零星工程(预)算书总表》显示通风管道拆改合同金额8604.2元。海航工程公司提供的2018年6月27日《零星工程(预)算书总表》显示水管道拆改合同金额4179.97元。海航工程公司提供的2018年6月27日《零星工程(预)算书总表》显示空调水管拆改合同金额341.51元。

另查明，双方当事人均申请法院委托鉴定。万熹置业公司申请鉴定的内容为：1.对于案涉工程的工程质量是否合格进行鉴定；2.如工程质量不合格，对工程质量不合格部分修复费用造价进行鉴定。海航工程公司申请鉴定的内容为：1.对黑龙江海航机电设备工程有限公司承包施工的鞍山万熹城市广场大商业中央空调安装工程中黑龙江海航机电设备工程有限公司已完成的施工工程量和工程总造价进行司法鉴定；2.对因鞍山万熹置业有限公司延迟提供主材而导致黑龙江海航机电设备工程有限公司窝工所产生的窝工费用进行造价鉴定。

一审法院委托锦州建安建筑工程检测有限公司对万熹置业公司申请的工程质量是否合格内容鉴定。2021年4月25日，该鉴定机构作出锦建检鉴函字(2021)第69号退函，内容为：贵院(2021)辽03司辅委051号《司法鉴定评估委托书》，委托我公司对涉案工程的工程质量是否合格进行鉴定。经联系，双方就鉴定费用未能协商一致。故将此项委托退回，请予查收。

一审法院委托辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司对海航工程公司申请的内容鉴定。2021年8月10日，海航工程公司提交撤回鉴定申请书，申请撤回其提交的《工程造价及窝工损失鉴定申请书》；2021年8月18日，该鉴定机构作出退鉴申请，内容为：关于《司法鉴定评估委托书》(2021)辽03司辅委057号，申请人：黑龙江海航机电设备工程有限公司，对方当事人：鞍山万熹置业有限公司。经贵院法官电话沟通后，该委托项目质证后，双方当事人对工程量达成一致意见，申请人向法院提交撤诉申请，因此我公司提出退鉴申请。

另查明，2021年8月5日，万熹置业公司(甲方)与海航工程公司(乙方)经协商，就乙方为甲方施工的“万熹城市广场大商业中央空调安装工程”的工程量和工程造价签订《协议书》，《协议书》的内容为：一、2021年7月20日，甲乙双方对“万熹城市广场大商业中央空调安装工程”的工程量进行计算，现双方对合同内已完成工程量确认完毕，该确认结果双方已报鞍山市铁东区人民法院备案。二、对于合同外增加的工程量双方正在对量计算中，为加快双方诉讼案件的进展速度，双方决定另行签订协议来确定合同外部分的工程量与工程造价。三、甲乙双方对于合同内已完成工程量各自进行了计算，现双方共同确定合同内已完工程量的总造价为柒佰捌拾捌万肆仟壹佰陆拾元壹角玖分人民币(小写金额7,884,160.19元)。四、本协议一式三份，甲乙双方各持一份，提交鞍山市铁东区人民法院一份入卷备案，该协议自双方共同签字盖章后生效。

另查明，万熹置业公司诉海航工程公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年11月5日立案。该案与本案为同一事实。鞍山万熹置业有限公司向一审法院提出的诉讼请求为：1.判令被告支付因擅自停工产生的违约金675,000元；2.判令被告立即返还原告多支付的工程款1,898,485.4元；3.以上共计2,573,485.4元，以此为本金，判令被告按中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月10日起至支付之日止，计算至被告实际给付之日止；4.判令本案诉讼费由被告承担。后一审法院对该案作出(2018)辽0302民初5814号民事判决，判决驳回万熹置业公司对海航工程公司的全部诉讼请求。万熹置业公司不服该判决，上诉至辽宁省鞍山市中级人民法院，后申请撤回上诉。2019年12月2日，本院作出(2019)辽03民终3447号民事裁定，准许万熹置业公司撤回上诉。

一审法院认为：本案的争议焦点为双方对各自的诉求有无依据。本案中，双方就涉案工程签订合同，是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应各自按照合同约定履行义务。2018年7月26日万熹置业公司向海航工程公司发送解除合同函，海航工程公司撤场后，万熹置业公司与案外人签订协议完成剩余施工，海航工程公司的原诉讼请求也有解除合同的诉求，海航工程公司也认可解除合同函的真实性，因此，双方均同意解除合同，该院认定双方合同解除。

一、对于海航工程公司提出的本诉。（一）关于海航工程公司主张的合同内工程款1,039,784.19元和合同外产生的变更签证工程款113,091.58元。海航工程公司主张分别计算，万熹置业公司主张已付变更签证工程款40,260元，该院将两笔款项合并计算，双方对已完成合同内工程款无异议，即7,884,160.19元，海航工程公司已提供的证据显示设计变更签证工程款数额超过其主张的113,091.58元，万熹置业公司只认可其中的60,490元，但未提供证据予以证明，因此，该院认定海航工程公司已完成工程的工程款7,997,251.77元，扣除已付的6,844,376元，合计还应支付工程款1,152,875.77元，该院予以确认。（二）关于海航工程公司主张的补贴款760,000.00元。海航工程公司此主张的合同依据为《大商业中央空调施工工程补充协议》，万熹置业公司辩称不支付该款的理由为海航工程公司违反该协议约定，未在约定的70日内工期内完工。海航工程公司就此于2018年1月22日和2018年3月9日两次函请设备到场以完成签署协议涉及的施工。万熹置业公司并未就此提供证据证明未完成工期的责任在海航工程公司，因此应当依约给付海航工程公司76万元补贴款。故该院对海航工程公司的此项诉讼请求，予以支持。（三）关于海航工程公司主张的逾期工程款利息。万熹置业公司未付工程款和补贴款合计1,912,875.77元。关于利息的起算时间，双方未明确约定工程款的结算时间，如前所述双方均认可2018年7月26日万熹置业公司出具的《解除合同通知函》的真实性，故双方签订的合同已于2018年7月26日解除，结合该函中第二项内容，海航工程公司应自合同解除之日起五日内撤场并移交已完工程，海航工程公司主张2018年8月1日起至给付之日止的利息有事实及法律依据，2018年8月1日至2019年8月19日的利息应按照中国人民银行颁布的同类同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至给付之日止的利息应按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，该院予以确认。（四）关于海航工程公司主张的万熹置业公司赔偿因其违法解约给其造成的损失1,971,040.00元。双方合同未就此进行约定，海航工程公司主张的损失也无事实依据，故该院不予支持。

二、关于万熹置业公司提出的反诉。(一)海航工程公司辩称万熹置业公司本次反诉为重复起诉。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”万熹置业公司在原案中提出的反诉虽与前诉有重合部分，但前诉结案为万熹置业公司撤诉，反诉不是实质上否定前述裁判结果，因此万熹置业公司的反诉不是重复起诉，对此辩解不予采纳。(二)万熹置业公司主张的逾期完工的违约金2,700,000元、整改违约金725,000元。两项主张均是以海航工程公司违约为前提，但万熹置业公司提供的证据不足以证明海航工程公司违约，此主张无事实依据，故不予支持。(三)万熹置业公司主张的质量不合格部分的修复费用暂计100,000元(待司法鉴定后确定)。因万熹置业公司就工程质量申请的鉴定被退回，退回的原因是双方(万熹置业公司和鉴定机构)就鉴定费用未能协商一致，现有证据无法证明海航工程公司已完成的工程质量存在问题，故此主张现无事实依据，该院不予支持。(四)万熹置业公司主张的海航工程公司支付因拖延工期、空调系统无法正常运行，导致万熹置业公司大商业无法全部开业的经济损失暂计5,000,000元和另委托第三方代为完成施工的费用暂计1,145,512元，此两项诉求的依据均是海航工程公司延误工期、擅自撤场等违约行为导致，但万熹置业公司就此提供的证据不足以证明前述事实，因此，此两项主张无事实依据，故不予支持。(五)万熹置业公司主张的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2018年7月10日起至支付之日止利息。因与此相关的本金诉求该院未予支持，故利息主张也无依据，故不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条、第十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、鞍山万熹置业有限公司于判决生效之日起十日内给付黑龙江海航机电设备工程有限公司合同内未付工程款和合同外产生的设计变更签证工程款合计1,152,875.77元；二、鞍山万熹置业有限公司于判决生效之日起十日内给付黑龙江海航机电设备工程有限公司补贴款760,000元；三、鞍山万熹置业有限公司支付黑龙江海航机电设备工程有限公司前两款合计1,912,875.77元的利息，2018年8月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行颁布的同类同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算；四、驳回黑龙江海航机电设备工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回鞍山万熹置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。黑龙江海航机电设备工程有限公司已预交案件受理费收取37,872元，由鞍山万熹置业有限公司负担18,652元，由黑龙江海航机电设备工程有限公司负担19,220元；鞍山万熹置业有限公司已预交反诉案件受理费收取39,747元，由鞍山万熹置业有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，结合二审过程中双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、上诉人万熹置业公司是否应给付被上诉人海航工程公司材料补贴款76万元；二、上诉人万熹置业公司一审时的反诉请求是否应予支持。对此，本院分述如下：

关于争议焦点一，上诉人万熹置业公司是否应给付被上诉人海航工程公司材料补贴款76万元。万熹置业公司主张根据双方的协议，海航工程公司应在70个工作日内完工，万熹置业公司才能支付76万元材料补贴款，一审法院将建材到场晚作为认定万熹置业公司违约是片面不符合客观事实的，其不应支付该76万元。经查，本案双方当事人于2018年1月19日签订《大商业中央空调施工工程补充协议》，协议约定：“因为在2018年1月16日，乙方（海航工程公司）提出采购材料价格上涨，甲方（万熹置业公司）经过综合考虑，同意总价款审核后增加76万元，作为补贴发放给乙方，但乙方需按本补充协议如期完工为前提，此协议方可生效。……工期：70个工作日完成。……”现双方认可该补充协议签订后，案涉工程并未在70个工作日内完工，在此情况下，本院认为，该76万元是否应给付应考虑工期延误的原因，结合本案实际情况，双方签订该补充协议后，海航工程公司于2018年1月22日、3月9日、5月11日数次函请万熹置业公司甲供材（如风机、部分风阀、卧式空调机组、新风机组）尽快进场，而根据万熹置业公司发出的工作联系函显示，其中29台卧式空调机组（另2台由于机房不具备条件暂时未组装）于2018年6月16日才进入施工现场，故至少此项甲供材此时即已超过约定工期70日，而海航工程公司作为施工方，在万熹置业公司应提供的甲供材尚未进场的情况下，是无法按期完成空调安装调试工作的，万熹置业公司虽主张未按期完工的责任在于海航工程公司一方，但其未能提供充分证据予以证明，故本院认为，一审判令万熹置业公司给付海航工程公司该76万元补贴款并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二，上诉人万熹置业公司一审时的反诉请求是否应予支持。一审中，万熹置业公司反诉请求海航工程公司支付逾期完工的违约金、整改违约金、质量不合格部分的修复费用、经济损失、另委托第三方代为完成施工的费用及利息等费用等。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，万熹置业公司主张的以上各项费用的前提均是海航工程公司存在违约行为，进而导致万熹置业公司产生损失等，但万熹置业公司对此均未能提供充分证据予以证明。而万熹置业公司在一审期间撤回工程质量问题鉴定申请后，二审中又称希望重新鉴定一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案庭审中，万熹置业公司认可案涉商场已开业，空调已实际使用，其虽辩称仅部分使用，但因案涉中央空调工程系一个整体系统，故万熹置业公司主张仅部分使用的说法缺乏合理性，因此万熹置业公司现主张鉴定缺乏法律依据。综上，一审未予支持其各项反诉请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，鞍山万熹置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,640元，由上诉人鞍山万熹置业有限公司负担。保全费5000元，由上诉人鞍山万熹置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　张　彤

审 判 员　　单琬甜

二〇二二年三月三十一日

法官助理　　王盛楠

书 记 员　　赵宫萍