汕头市建安装饰工程总公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云06民终1121号 上诉人（原审被告）：汕头市建安装饰工程总公司，统一社会信用代码：91440500192720730F。住所地：汕头市中山路167号建安大厦十二楼。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1968年1月25日出生，汉族，广东省汕头市人，住广东省汕头市金平区海安街道广州街22号301房，公民身份号码：440503196801250014。系昆明分公司负责人。代理权限：特别授权。 上诉人（原审被告）：**，男，1975年11月20日出生，汉族，四川省长宁县人，住四川省长宁县花滩镇联心村一组4号，公民身份号码：512530197511204873。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月10日出生，汉族，云南省永善县人，住云南省永善县溪洛渡镇溪洛渡村油坊三社24号，公民身份号码：532126196904100015。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年11月3日出生，汉族，四川省自贡市沿滩区人，住云南省绥江县中城镇凤池村凤池一组173号，公民身份号码510311196311031916。 原审被告：***，男，1966年3月5日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住云南省永善县溪洛渡镇溪洛渡村油坊三社24号，公民身份号码532126196603050034。 上诉人汕头市建安装饰工程总公司（以下简称汕头公司）、**因与被上诉人***、***及原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市永善县人民法院（2020）云0625民初2689号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月8日受理，于2021年7月26日对各方当事人进行了询问并对案件相关事实进行核实后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 汕头公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判汕头公司不承担责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审准许***以公民代理身份参与诉讼不当。2.一审判决认定事实错误，***不是将劳务部分分包给***，而是***雇佣***为其提供劳务。3.一审认定法律关系错误，本案应为劳务合同纠纷。***与***之间签订的合同为《劳务协议》，实际上***也只是提供劳务，所以本案应为劳务合同纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷不当。4.一审判决适用法律错误，汕头公司没有法定义务在本案中承担责任。5.本案应追加云南建投公司参与诉讼。 **上诉请求：1.撤销一审判决第一项，重新作出客观公正的判决。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实及理由：1.一审认定事实错误。**并未将案涉部分工程分包给***，而是将工程中的劳务部分交由***施工，***雇佣***、***为其提供劳务。一审认定**与***之间形成建设工程施工合同关系不当。***在一审中已认可**已付清其工程款项，一审未对该事实进行确认不当。2.本案纠纷依法应属于劳务合同纠纷，不应属于建设工程合同纠纷，一审适用法律错误。 ***二审作了服判的答辩，并请求驳回汕头公司、**的上诉，维持原判。 ***、***二审未作答辩。 ***、***向一审起诉请求：1.三被告连带支付工程款371600元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院确认如下法律事实：被告**与被告汕头公司系挂靠关系。被告**借用被告汕头公司资质在云南建设投资控股集团有限公司承建的永善县易地扶贫搬迁县城安置建设工程（红光新区安置点）中承揽毛石混凝土挡土墙施工。2019年2月25日，**以个人名义与被告***签订《劳务协议》，将部分毛石混凝土挡土墙发包给***，约定价款为95元／m³（不含税金），付款方式为每月按工程进度支付70％。2019年3月29日，***又将工程再行部分分包给原告***施工，约定价款为85元／m³³（不含税金），付款方式为每月按工程进度支付70％。2019年4月8日，云南建设投资控股集团有限公司与汕头公司补签了《建筑工程专业施工分包合同》，分包范围为永善县易地扶贫搬迁县城安置建设工程（红光新区安置点）组团二、五范围内的毛石混凝土挡土墙分包给汕头公司承建。分包方式为包工包料、包机械。 工程完工后，2019年12月19日，原告***、***与被告**、***结算，确认***、***应获工程款项金额合计为1008405元，扣除已支付的金额416800元，剩余工程款591600元。原告***、***，被告**、***均在结算单上签字。结算后，被告**又两次支付了原告***工程款220000元，现尚欠工程款371600元未支付。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”本案中，被告**与被告***，被告***与原告***签订的虽是劳务协议，但属建设工程施工活动中产生的法律关系，应当受《中华人民共和国建筑法》所规制，而非法律意义上的劳务合同关系，故本案的案由应确定为建设工程施工合同纠纷。被告**挂靠汕头公司，以汕头公司的资质承包工程后，将分包的工程肢解后部分分包给不具有建筑资质的自然人***，***又将其分包的工程肢解后部分分包给不具有建筑资质的自然人***，上述行为均违反法律的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告***承包的工程按照合同约定经竣工验收，系合格工程，故原告***主张被告***支付下欠工程款371600元的请求予以支持。被告**和***与原告***结算后，**与***在结算单上签字确认了工程款结欠金额，且被告**向原告支付过部分工程款，证明**与原告***存在权利义务关系，被告**与***对原告***的工程款均有给付义务。***承包工程后，带领农民工做工，结合结算单，事实上属农民工工资。根据国务院发布的《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定：“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”故因被告**与被告汕头公司系挂靠与被挂靠关系，汕头公司对原告***主张的工程款有给付义务。被告汕头公司辩称与原告不存在合同关系，不应承担责任的理由不符合上述法规的规定，不予采纳。与被告***签订《劳务协议》的合同相对人为原告***，原告***未提交证据证明与被告之间存在合同关系，二原告虽在庭审中陈述系合伙关系，但合伙中的权利义务仅限于合伙人之间，对第三人不产生效力，故原告***主张被告支付工程款的请求不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告汕头市建安装饰工程总公司、**、***给付原告***工程款371600元，限本判决生效之日履行；二、驳回原告***的诉讼请求。案件受理费6874元，由被告汕头市建安装饰工程总公司、**、***承担。 本案二审中，对一审判决中认定的事实，上诉人汕头公司、**提出异议认为，本案中不存在工程分包，**还提出已付清***的工程款项。其余事实当事人无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议是否成立，本院结合对二审争议焦点的审理予以评析。 综合双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.本案属于劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷？2.**在本案中是否应承担责任？3.汕头公司在本案中是否应承担责任？ 第一，关于本案属于劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。1.从***与***签订的案涉《劳务协议》来看，①合同名称明确为劳务协议。②承包范围为砌筑毛石土挡墙。③承包方式中属于单包（即建设工程中的劳务作业部分），并未包含建设工程施工涉及的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。2.从***提交的价款结算单内容来看，计算价款的项目为砌筑的挡土墙总方量，全系对劳务工作量进行的结算，与案涉劳务协议约定的一致。3.***一审庭审中已确认其在本案中只提供单纯的劳务。综合上述三点理由，本案纠纷应为劳务合同纠纷，案涉纠纷中并未涉及到法律意义上的工程分包关系，汕头公司、**上诉提出的相关异议成立，一审将本案定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。 第二，关于**在本案中是否应承担责任的问题。在2019年12月19日对***的劳务费进行结算时，**与***共同进行签字。本院认为，虽然与***直接签订劳务合同的是***，但***在***提供劳务过程中并未向***付过款，结合**在***提供劳务的过程中直接向***付款的行为，以及**在***劳务价款结算单上签字确认的行为，再结合**、***都经常到工地上查看的事实，***有理由相信**、***是其劳务合同的实际相对人。据此，***主张**、***承担付款责任的诉讼请求应予支持。**上诉主张其不承担责任的请求不予支持。至于**与***之间的合同关系如何处理，以及**因案涉劳务支付了多少款项给***属于**与***之间的关系，本院在本案中不作评判。 第三，关于汕头公司在本案中是否应承担责任的问题。1.根据查明的案件事实，汕头公司不是案涉劳务合同的相对人，且各方也未书面或口头约定汕头公司应承担连带责任。法律也未明文规定总承包人或分包人对劳务费用负有连带支付责任。2.**与汕头公司之间存在挂靠关系，不能成为***能突破合同的相对性向汕头公司主张权利的合法理由。建筑施工领域产生的纠纷，法律规定能突破合同相对性主张权利的主体仅为“实际施工人”，而***在本案中仅为提供劳务，并不符合“实际施工人”的情形。3.一审判决适用国务院发布的《保障农民工工资支付条例》判决汕头公司在本案中承担责任属于适用法律不当。该条例明确系根据《中华人民共和国劳动法》而制定，即该条例上位法是《中华人民共和国劳动法》。本案中，案涉劳务合同的当事人***个人并不符合劳动法规定中构成劳动关系要件的用工主体，本案也非针对劳动争议纠纷进行审理。一审法院直接以上述条例的规定突破合同相对性判决汕头公司在本案中承担连带责任不当。综合上述理由，汕头公司在本案中不应承担责任。汕头公司该上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，汕头市建安装饰工程总公司、**的上诉请求，合理的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持永善县人民法院（2020）云0625民初2689号民事判决第二项，即驳回原告***的诉讼请求； 二、变更永善县人民法院（2020）云0625民初2689号民事判决第一项为由**、***在本判决生效之日起十日内向***支付劳务费371600元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费6874元，由**、***共同负担;二审案件受理费6874元，由**负担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年七月二十七日 书记员　　文　栋