汕头市建安装饰工程总公司、**劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)云06民终846号 上诉人（原审被告）：汕头市建安装饰工程总公司（统一社会信用代码：91440500192720730F），住所地：广东省汕头市中山路167号建安大厦12楼。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1968年1月25日出生，汉族，广东省汕头市人，住广东省汕头市金平区，代理权限：特别授权。 上诉人（原审被告）：**，男，1975年11月20日出生，汉族，四川省长宁县人，农民，住四川省长宁县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年7月13日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住云南省永善县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年11月3日出生，汉族，四川省自贡市沿滩区人，居民，住云南省绥江县。 上诉人汕头市建安装饰工程总公司（以下简称：“汕头建安公司”）、**与被上诉人***、***劳务合同纠纷一案，不服云南省昭通市永善县人民法院（2020）云0625民初2690号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月26日受理后，并于2021年5月10日对各方当事人进行了询问并对案件相关事实进行核实后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 汕头建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判汕头建安公司不承担责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审准许***以公民代理身份参与诉讼不当。2.一审判决认定事实错误，***不是将劳务部分分包给***，而是***雇佣***为其提供劳务。3.一审认定法律关系错误，本案应为劳务合同纠纷。***与***之间签订的合同为《劳务协议》，实际上***也只是提供劳务，所以本案应为劳务合同纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷不当。4.一审判决适用法律错误，汕头建安公司没有法定义务在本案中承担责任。5.本案应追加云南建设投资控股集团有限公司参与诉讼。 **上诉请求：1.撤销一审判决第一项，重新作出客观公正的判决。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实及理由：1.一审认定事实错误。**并未将案涉部分工程分包给***，而是将工程中的劳务部分交由***施工，***雇佣***为其提供劳务。上诉人与被上诉人***之间既不存在工程施工合同分包关系，也不存在劳务雇佣关系，一审认定**与***之间形成建设工程施工合同关系不当。***在一审中已认可**已付清其工程款项，一审未对该事实进行确认不当。2.本案纠纷依法应属于劳务合同纠纷，不应属于建设工程合同纠纷，一审适用法律错误。 ***二审作了服判的答辩，并请求驳回汕头建安公司、**的上诉，维持原判。 ***一审诉讼请求：1.三被告连带支付工程款277,437.00元；2.本案诉讼费由被告承担。 原审法院经审理确认如下法律事实：云南建设投资控股集团有限公司中标永善县易地扶贫搬迁县城安置建设工程（红光新区安置点）。2019年1月，被告**与云南省建设投资控股集团有限公司恰谈好《建设工程专业分包合同》主要内容。因**无施工资质，便挂靠汕头建安公司，以汕头建安公司名义承建永善县易地扶贫搬迁县城安置建设工程（红光新区安置点）组团二、五范围内的毛石混泥土挡土墙工程。约定：含税单价460元／立方米，含税总价24,733,280.00元；分包方式为包工包料、包机械。**挂靠汕头建安公司承建的工程施工中的所有事宜，均系**处理。尔后，**将挂靠汕头建安公司承建的工程肢解以后，以“发包人”身份将约三分之二的工程劳务分包给被告***个人，单价95元／立方米。***又将自己承包的劳务分包了部分给原告***，约定单价85元／立方米。2019年2月，原告组织农民工进场施工。2019年2月25日，**与***补签书面《劳务协议》，同年3月29日，***与***补签书面《劳务协议》，同年4月8日，**挂靠汕头建安公司与云南省建设投资控股集团有限公司补签书面《建设工程专业分包合同》。汕头建安公司收到云南省建设投资控股集团有限公司的工程款，扣除税金后，转汇给**支付工程施工费用。2019年10月，原告***分包劳务的工程竣工。2019年12月19日，被告**和***与原告***结算，尚欠原告劳务费477,437.00元，被告**和***在结算单上签名确认。2020年1月，被告**支付了原告劳务费200,000.00元，下欠原告劳务费277,437.00元至今未付。涉案工程已验收合格。 原审法院经审理认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”国务院《保障农民工工资支付条例》第二条规定：“保障农民工工资支付，适用本条例。本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。”第三十六条第二款规定：“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”本案中，原告***系农村居民，被告***欠原告***的劳务款277,437.00元，虽然名为工程劳务费，但实属农民工工资。**挂靠汕头建安公司与云南省建设投资控股集团有限公司签定《建设工程专业分包合同》，承建永善县易地扶贫搬迁县城安置建设工程（红光新区安置点）组团二、五范围内的毛石混泥土挡土墙工程，工程施工中所有相关事宜，由被告**处理。**将挂靠汕头建安公司承建的工程肢解以后，将约三分之二的工程分包给被告***，***又将自己承包的工程劳务分包了部分给原告***，***组织农民工提供劳务。***和***均无相应资质。**、***、***之间签定的两个《劳务协议》，违反了法律的禁止性规定，均属无效合同。被告**和***均属违法分包人，有较大过错。**和***与原告***按约定结算后，在结算单上签名确认了劳务费结欠金额，被告**和***对下欠原告的劳务费应承担给付责任；被告汕头建安公司允许**以其单位的名义对外承揽建设工程，将承包的工程再次分包，导致**和***拖欠农民工工资，被告汕头建安公司对下欠原告的劳务费负有清偿责任。被告汕头建安公司、**、***辩称的理由，事实依据不足，不予采纳。三被告应共同给付原告***劳务费277,437.00元。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项、第二条、《保障农民工工资支付条例》第二条、第三十六条第二款的规定，判决：被告汕头市建安装饰工程总公司、**、***给付原告***劳务费277,437.00元，限本判决生效之日履行。案件受理费5,462.00元，由被告汕头市建安装饰工程总公司、**、***负担。 本案二审中，对一审判决中认定的事实，上诉人汕头建安公司、**提出异议认为，本案中不存在工程分包，**还提出已付清***的工程款项。其余事实当事人无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议是否成立，本院结合对二审争议焦点的审理予以评析。 综合双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.本案属于劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷？2.**在本案中是否应承担责任？3.汕头建安公司在本案中是否应承担责任？ 第一，关于本案属于劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。1.从***与***签订的案涉《劳务协议》来看，①合同名称明确为劳务协议。②承包范围为砌筑毛石土挡墙。③承包方式中属于单包（即建设工程中的劳务作业部分），并未包含建设工程施工涉及的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。2.从***提交的价款结算单内容来看，计算价款的项目为砌筑的挡土墙总方量和路沿压顶方量，全系对劳务工作量进行的结算，与案涉劳务协议约定的一致。3.***一审庭审中已确认其在本案中只提供单纯的劳务。综合上述三点理由，本案纠纷应为劳务合同纠纷，案涉纠纷中并未涉及到法律意义上的工程分包关系，汕头建安公司、**上诉提出的相关异议成立，一审将本案定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。 第二，关于**在本案中是否应承担责任的问题。二审中，各方当事人对于**在施工过程中直接向***支付了50万元案涉劳务费的事实无争议。在2019年12月19日对***的劳务费进行结算时，**与***共同进行签字。本院认为，虽然与***直接签订劳务合同的是***，但***在***提供劳务过程中并未向***付过款，结合**在***提供劳务的过程中直接向***付款的行为，以及**在***劳务价款结算单上签字确认的行为，再结合**、***都经常到工地上查看的事实，***有理由相信**、***是其劳务合同的实际相对人。据此，***主张**、***承担付款责任的诉讼请求应予支持。**提出其直接付款给***是因为担心***挪用款项以及在结算单上签字是见证的辩解理由，不符合常理，**的行为构成了***相信其是案涉劳务合同相对人之一的正当理由，**上诉主张其不承担责任的请求不予支持。至于**与***之间的合同关系如何处理，以及**因案涉劳务支付了多少款项给***属于**与***之间的关系，本院在本案中不作评判。 第三，关于汕头建安公司在本案中是否应承担责任的问题。 1.根据查明的案件事实，汕头建安公司不是案涉劳务合同的相对人，且各方也未书面或口头约定汕头建安公司应承担连带责任。法律也未明文规定总承包人或分包人对劳务费用负有连带支付责任。2.**与汕头建安公司之间存在挂靠关系，不能成为***能突破合同的相对性向汕头建安公司主张权利的合法理由。建筑施工领域产生的纠纷，法律规定能突破合同相对性主张权利的主体仅为“实际施工人”，而***在本案中仅为提供劳务，并不符合“实际施工人”的情形。3.一审判决适用国务院发布的《保障农民工工资支付条例》判决汕头建安公司在本案中承担责任属于适用法律不当。该条例明确系根据《中华人民共和国劳动法》而制定，即该条例上位法是《中华人民共和国劳动法》。本案中，案涉劳务合同的当事人***个人并不符合劳动法规定中构成劳动关系要件的用工主体，本案也非针对劳动争议纠纷进行审理。一审法院直接以上述条例的规定突破合同相对性判决汕头建安公司在本案中承担连带责任不当。综合上述理由，汕头建安公司在本案中不应承担责任。汕头建安公司该上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，汕头市建安装饰工程总公司、**的上诉请求，合理的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 变更永善县人民法院（2020）云0625民初2690号民事判决即“被告汕头市建安装饰工程总公司、**、***给付原告***劳务费277,437.00元，限本判决生效之日履行。”为由**、***在本判决生效之日起十日内向***支付劳务费277,437.00元； 一审案件受理费5,462.00元，由**、***负担。二审案件受理费5,462.00元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年五月十九日 书记员　　***