***、河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司劳务合同纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民事判决书

（2018）豫民再330号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1971年11月2日出生，住开封市顺河回族区。

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司。住所地：郑州市管城区航海东路***号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：费先梅，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***，女，汉族，1956年1月4日出生，住开封市禹王台区。

委托诉讼代理人：费先梅，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1965年5月28日出生，住开封市祥符区。

再审申请人***因与再审申请人河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司（简称第七建筑公司）、被申请人***、***劳务合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民终390号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月14日作出（2017）豫民申656号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***，再审申请人第七建筑公司的委托诉讼代理人***、***，被申请人***及其委托诉讼代理人***、***，被申请人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，2011年7月，***承包了第七建筑公司郑州港区富士康天成公寓三标段1、2、3、5、6号楼的水电洁具工程，由于第七建筑公司拒不进行竣工决算，后经司法鉴定人工费为1027543.59元。对鉴定意见中定额材料费、定额机械费、安全文明施工费、利润、技术措施费等应当支持。***与第七建筑公司没有协商过按照每平方米25元结算劳务费。综上，请求支持***的诉讼请求。

第七建筑公司申请再审称，***不具备工程承包主体资格，其主张的工程款应该是劳务报酬，第七建筑公司仅应支付其劳务费。鉴定意见中社保费、公积金、意外伤害、企业管理费不能视为***的应得报酬。本案应当按照双方口头协商的每平方米25元结算劳务费，总面积13891平方米，应领取劳务费347275元，***已领取353650元，多领取了6375元。另外，***未按要求完成工程量，并给第七建筑公司造成财产损失，应相应扣减劳务费。综上，请求撤销一、二审判决，改判驳回***的诉讼请求并支持第七建筑公司的反诉请求。

***、***的辩称意见同第七建筑公司意见一致。

2014年5月29日，***向开封市禹王台区人民法院起诉请求：第七建筑公司、***、***向其支付拖欠的工资727543.59元。第七建筑公司、***、***反诉请求：***赔偿返工损失83850元，毁坏财产损失20540元，退货损失8000元共计112390元；***支付延期交工违约金10000元。

一审法院认定事实，郑州港区富士康天成公寓三标段1、2、3、5、6号楼为第七建筑公司承建的建筑施工工程。***、***是第七建筑公司的项目经理，***负责上述工程的劳务工作。2011年，***通过***介绍认识了***，***将富士康天成公寓三标段1、2、3、5、6号楼的水电洁具支管安装工程交给***施工，双方未签订书面合同。2011年7月至2012年1月，***带领工人进行施工。期间，***曾提交两份施工方案及一份变更报告，均经过***签字同意和批准。

2011年8月6日至2011年12月16日期间，***及其工人向第七建筑公司借支工资及收取款项累计327040元。

2011年11月13日，***出具的借条显示：“今借**现金50000元（伍万元整）。此款与富士康项目部无关借款人***担保人******”。

2012年4月2日，第七建筑公司天成公寓三标段项目部通知显示：“富士康天成公寓1、2、3、5、6号楼水电安装施工队***队：经查你队施工安装的富士康天成公寓1、2、3、5、6号楼卫生间大便器下排水弯检查口出现严重漏水，部分排管不通，部分低水箱漏水，部分给水主管、支管粘接不牢漏水严重，部分线路整改不合格需重修，卫生间顶棚线盒内线头未做绝缘处理盖板未封，部分灯泡未安装，现通知你队三日内将各楼号水电安装项目逐项检查修改整理完毕，否则项目部将采取有效措施组织人员进场检查维修，维修整改处理的费用均有***队负责承担。特此通知”。

审理中，***申请对案涉工程全部水电、洁具（含支管）工程人工费用进行司法鉴定，河南华荣工程咨询有限公司提交鉴定报告及情况说明一份。鉴定意见为：被鉴定标的物仅人工费部分（不存在争议部分）总造价447181.62元。存在争议部分工程造价580361.97元（其中：定额材料费179719.78元、定额机械费12470.89元、安全文明施工费29417.24元、社保费64331.96元、公积金14620.90元、意外伤害5160.32元、税金34527.19元、技术措施费13414.16元、企业管理费136741.17元、利润89958.36元）。在情况说明中指出：双方因对本工程定额材料费、定额机械费、安全文明施工费、社保、公积金、意外伤害保险、税金、技术措施费、企业管理费、利润费用都未提供有效证明，无法划分，所以在鉴定报告中逐一列出。并在结论中认定双方存在争议，就以上项目无法作出鉴定意见。

一审法院认为，由于双方未签订书面合同，导致合同性质、内容及权利义务关系不明确，对此，双方均有责任，但作为工程承建方且具有相关资质的第七建筑公司，更应当主动履行规范的签约手续，在双方未签订书面合同的责任划分方面，其应当承担主要责任。从施工方案、变更报告、通知等证据及双方陈述分析，***负责的水电、洁具（含支管）安装工作已经实际做出，根据公平原则，第七建筑公司应当支付相应的价款或报酬，至于该公司在通知中列举的若干问题，如果属实，完全可以通过履行质量保证责任的方式和程序加以解决。本案中，由于价款或报酬不明确，应当按照履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或指导价的，按照规定履行。司法鉴定意见明确的人工费部分（不存在争议部分）总造价447181.62元及单独列出的社保费64331.96元、公积金14620.90元、意外伤害5160.32元、企业管理费136741.17元，应当作为***应得的报酬加以确认。***及其工人已领取的327040元从上述款项中相抵后，第七建筑公司还应支付***报酬340995.97元。***、***均系该公司项目经理，其二人行为系职务行为，由此产生的法律后果应当由第七建筑公司承担。第七建筑公司不能提交反诉请求的有效证据，故对其反诉请求，不予支持。综上，一审法院于2015年10月29日作出（2014）禹民初字第351号民事判决：一、判决生效后十日内第七建筑公司支付给***劳务报酬340995.97元；二、驳回***对***、***的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回***、***、第七建筑公司的反诉请求。一审案件受理费11075元，由***负担5885元、第七建筑公司负担5190元；反诉案件受理费2750元，由***、***、第七建筑公司负担。

***不服一审判决，向河南省开封市中级人民法院上诉请求：***、***、第七建筑公司支付其70余万元劳务费。第七建筑公司、***、***上诉请求：改判***赔偿第七建筑公司损失112390元、支付延期交工违约金10000元。

二审法院认定事实与一审一致。

二审法院认为，***与第七建筑公司之间存在劳务承包关系。因没有书面合同，双方就价款、工程量等无法达成一致意见，一审根据***的申请对工程量及价款进行鉴定并无不当。第七建筑公司、***、***虽然对河南华荣工程咨询有限公司的鉴定报告持有异议，但没有提供证据否定该鉴定报告的真实性和合理性，该鉴定报告应作为处理本案的基本依据。鉴定报告中所列的人工费部分双方没有争议，应由第七建筑公司支付给***。社保费、公积金、意外伤害费用，按现行规定有两种方式，一种是建设单位向相关部门缴纳后再拨付给施工企业，一种是由建设单位直接向施工单位支付。第七建筑公司、***、***未提供案涉工程的建设单位向相关管理部门缴纳上述费用的证据，按照河南省住房和城乡建设厅的相关规定，该费用应由施工企业直接向建设单位足额计取，同样施工企业应该将该费用直接支付给劳务承包人，一审判决将社保费、公积金、意外伤害认定为***应得的报酬符合相关规定。企业管理费系以人工费和机械费为计算基数按比例计取的费用，***所承包工程计取管理费合情合理，一审判决将该费用列入***的报酬所得并无不当。鉴定报告中所列其他有争议的项目，因***未支出相关费用，或不属于劳务承包费用，不应作为***应得的报酬加以确认。关于反诉请求，因第七建筑公司、***、***提供的证据不充分，不能证明***给其工程造成了损失，或损失数额计算依据不足，不予支持。综上，二审法院于2016年4月25日作出（2016）豫02民终390号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15048元，由***承担5885元，由第七建筑公司、***、***承担9163元。

本院再审对一审法院认定的案件基本事实予以确认。

本院再审认为，根据当事人双方的再审请求及诉讼理由，本案再审争议的焦点是双方之间的合同性质及第七建筑公司应否向***支付劳务报酬的款项、数额。

根据***一审诉讼请求及依据的基础法律关系，本案系当事人之间因劳务费而发生的争议，***与第七建筑公司属于劳务分包关系。***带领施工队为案涉1、2、3、5、6号楼的水电、洁具工程的安装提供劳务。因***与第七建筑公司未签订书面合同，故双方对劳务费的支付标准或者单价产生分歧。第七建筑公司认为，虽然双方未签订书面合同，但当时已经口头约定***施工队的人工工资每平方米25元，工程总面积为13891平方米。***对此不予认可，但对工程总面积为13891平方米未提出异议。一审中，***申请对案涉工程人工费用进行了司法鉴定。一审法院依申请，委托河南华荣工程咨询有限公司对案涉工程的人工费、定额材料费、定额机械费、安全文明施工费、社保费、公积金、意外伤害、税金、技术措施费、企业管理费、利润等费用进行了司法鉴定。本院认为，一般情况下，在定额计价模式范围内，建设工程价款由直接费、间接费、利润和税金四部分组成。直接费包括了人工费，人工费是指直接从事建筑安装工程施工的工人开支的各项费用。然而，工程造价司法鉴定是通过鉴定确定工程造价的专门性问题，虽然工程造价司法鉴定中可能涉及人工费用的计取与审核，但该人工费并非专指劳务费。如果因劳务费发生争议，需要通过鉴定来解决，只能就劳务费申请鉴定，而不能通过工程造价鉴定的方式进行。但结合本案实际，在第七建筑公司与***事前既未签订书面合同，事后又无法达成一致意见的情况下，一、二审法院将社保费、公积金、意外伤害、企业管理费作为***应得的报酬加以确认，是综合了双方对产生争议的过错责任等因素所作的利益衡量，属于自由裁量的范围且符合公平原则，并无不当，应予维持。基于***提供水电、洁具安装工程的劳务工作，在双方未明确约定的情况下，***主张的定额材料费、定额机械费、安全文明施工费、税金、技术措施费、利润于法无据，不应支持。再审中，第七建筑公司对其反诉请求也未提供新证据加以证明，故一、二审驳回该公司的反诉请求并无不妥，应予维持。

综上所述，***、第七建筑公司的再审请求及诉讼理由均不能成立，本院不予支持。一、二审法院认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民终390号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员卞亚峰

审判员*杰

二〇一八年七月十日

法官助理来敬

书记员***