某某建设工程有限公司与河南省某某建设集团第七建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

河南省周口市中级人民法院 民事裁定书 （2024）豫16民终4464号 上诉人（原审原告）：某某建设工程有限公司，住所地：河南省林州市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系河南法声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，住河南省商水县。 被上诉人（原审被告）：河南省某某建设集团第七建筑工程有限公司。住所地：郑州市管城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系上海市协力（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系上海市协力（郑州）律师事务所律师。 上诉人某某建设工程有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人河南省某某建设集团第七建筑工程有限公司（以下简称一某丁公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2024）豫1602民初5573号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2024年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。 某甲公司上诉请求：依法撤销周口市川汇区人民法院（2024）豫1602民初5573号民事裁定书，继续审理此案。上诉理由：上诉人与被上诉人于2020年11月17日签订“周口昌建永宁府工程二次结构劳务合同”，按照合同约定上诉人对**楼**次结构工程进行施工，工程于2021年完成并经验收合格，该楼2023年底业主已入住。由于被上诉人尚欠70多万劳务费拖欠不付，申请人于2024年5月起诉至周口市川汇区人民法院，案号为（2024）豫1602民初5573号。此案已开庭审理。2024年8月2日川汇区人民法院出具（2024）豫1602民初5573号民事裁定书，裁定书中法院经审查认为：原、被告《劳务合同》中明确约定，付款以建设单位付款为前提，经查询发包方向被告的付款比例低于被告向原告的付款比例，视为付款条件不成就，不应向人民法院提起诉讼。裁定驳回原告的起诉。上诉人认为：虽然《劳务合同》约定以建设单位付款为前提，作为被上诉人向上诉人付款的条件，该付款条件不能成为被上诉人无限期延迟支付劳务费的合理理由。建设单位何时付款，能不能付款具有不确定性，被上诉人不应将该风险转嫁给依约完成施工的上诉人。上诉人没有义务也不应该为被上诉人承担建设单位不能向其付款的风险。上诉人的目的是通过提供劳务取得劳务费。案涉工程2021年竣工交付，该13楼业主早已入住，上诉人依据合同约定追要所欠劳务费，合理合法，人民法院应予支持。特提起上诉，望依法支持上诉人的上诉请求。 一某丁公司答辩称，川汇区人民法院（2024）豫1602民初5573号民事裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。第一，某甲公司之所以能够承包一某丁公司案涉工程，完全是开发商河南某某置业有限公司（下文简称某丙公司）的引荐，且某甲公司同意。若开发商某丙公司不依约支付一某丁公司工程款，一某丁公司可以拖欠相应的某甲公司的工程款。这个条款不是一某丁公司设置的，是双方自愿且某丙公司作为利益关联方介入的。而且一某丁公司按照和某甲公司之间的《周口昌建永宁府二次结构劳务合同》约定支付了相应比例的节点付款，也就是说，工程竣工验收前，一某丁公司不拖欠某甲公司工程款，一某丁公司目前付款达到了95%。目前案涉项目并没竣工验收，剩余5%款项不具备支付条件。一审裁定也是基于这个事实裁决的，也是正确的。第二，一某丁公司已经给某甲公司做过结算，但因某甲公司原因无法完成后续工程量、甚至是不惜违约、非法信访等手段维权。某甲公司在一审期间完全不顾双方签字的结算，强行启动鉴定。企图以鉴定结论代替双方的结算，这都是不可能的事情。双方在先结算效力当然高于鉴定结论的法律效力。也就是说，合同约定案涉工程总造价暂定3,030,925.8元，扣除***的外墙粉刷施工，所得的工程款和双方结算价只是相差不到伍万元。而某甲公司完全不顾这些事实，擅自挑起鉴定，不顾事实进行鉴定。综上，恳请人民法院依法查明事实，驳回某甲公司的上诉请求，维持原裁定。 某甲公司向一审法院起诉请求：1、判决被告一某丁公司向原告某甲公司支付工程欠款681,229.63元及以欠款为基数自本案起诉之日起至付清欠款之日的利息（按同期一年期贷款市场报价利率计算）；2、判决被告一某丁公司向原告某甲公司支付垫付的款项9,250元；3、判决被告一某丁公司承担本案律师费18,000元；4、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。事实与理由：被告一某丁公司总承包建设周口昌建永宁府工程。就该项目中的13＃楼二次结构工程，双方于2020年11月7日签订二次结构劳务合同。合同签订后，被告一某丁公司按合同组织施工并授权***作为现场施工负责人。工程如期完工并经验收交付。在施工过程外墙粉刷工程被告一某丁公司交由第三人施工中原告某甲公司按照被告一某丁公司安排还做了一些合同外的零星工程。现在案涉楼业主早已入住，但按合同约定被告已签单的工程进度款尚未完全支付，虽经周口市川汇区劳动监察大队折腾了一两年，问题仍未解决。竣工结算工作被告无故拖延，至今未进行。按照合同约定和原告施工完成的实际工程内容计算：合同内工程款为2,584,966.2元；合同外零星工程款为297,663.43元，两项合计为2,882,629.63元，被告已付工程款2,201,400元，尚欠工程款681,229.63元。另，由于被告不能在工地提供施工工人住房，同意原告在工地外为工人租房居住，租金由被告承担。为此，原告为被告垫付租金目前已找到的证据证明为8,500元。另为被告垫付塔吊司机***的替班费750元，两项垫付款合计为9,250元。由于被告拖欠工程款不付，导致本案诉讼，原告为本案诉讼已支付律师代理费18,000元，故诉至法院。 一审法院经审查认为，原告某甲公司与被告一某丁公司签订的《周口昌建永宁府工程二次结构劳务合同》中明确约定，付款以建设单位付款为前提，经查询发包方向被告一某丁公司的付款比例低于被告一某丁公司向原告某甲公司的付款比例，应视为付款条件不成就，不应向人民法院提起诉讼。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，裁定如下：驳回原告某某建设工程有限公司的起诉。案件受理费减半收取5,133.39元，退还给原告某某建设工程有限公司。 本院认为，本案的焦点问题即是双方在合同中约定的付款方式是否有效。双方在《周口昌建永宁府工程二次结构劳务合同》第十三条付款方式13.1：“以建设单位付款为前提，将已完成的工程量按照90%付给乙方。主体封顶后，粉刷每月付款90%，工程完工通过竣工验收后，付至总结算额的97%，余款待竣工验收后一年内给予付清。”2024年8月27日起施行的《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》［法释（2024）11号］第一条：“大型企业在建设工程施工，采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”本案被上诉人一某丁公司已经向川汇区人民法院提起两次诉讼，要求某丙公司支付95%的工程款，虽然一某丁公司胜诉，但通过执行并未得到95%的工程款，但在案涉楼房已经交付使用，某丙公司支付一某丁公司款的时间不确定时，一某丁公司作为总包方不应将风险转嫁给分包方，故双方的约定无效，分包方以房屋已经交付使用，请求支付劳务费的，法院应该予以审理。综上，某某建设工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审驳回起诉不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河南省周口市川汇区人民法院（2024）豫1602民初5573号民事裁定； 二、本案指令河南省周口市川汇区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长***** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十七日 法官助理*** 书记员***