**、山东祥城市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)鲁08民终370号

上诉人（原审原告）：**，男，1967年6月11日出生，汉族，自由职业者。住淮安市清河区。

委托诉讼代理人:周丁业,江苏华脉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东祥城市政工程有限公司，住所地：山东省济宁市嘉祥县S252省道与呈祥大道交汇处南300米路东。统一社会信用代码：91370829MA3CC2AR9D。

法定代表人：董梦亚，系该公司总经理。

委托诉讼代理人:吴晓雅,山东民桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：京蓝北方园林（天津）有限公司，住所地天津市东丽区华明高新技术产业区华明大道**，统一社会信用代码：9112000076127388X5。

法定代表人：高学刚，系该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：济宁市兴北园林工程有限公司，，住所地：山东省济宁市嘉祥县卧龙山街道曹山村东60米统一社会信用代码：91370829MA3CDCMB77。

法定代表人：王加顺，董事长。

被上诉人（原审被告）：嘉祥县水务局，，住所地：嘉祥县建设路火车道南邻统一社会信用代码：11370829004333638J。

法定代表人：王松田,局长。

委托诉讼代理人：贾同伟，山东宏易律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人山东祥城市政工程有限公司、济宁市兴北园林工程有限公司、京蓝北方园林（天津）有限公司、嘉祥县水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初2124号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人**上诉请求：1.依法撤销嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初2124号民事裁定书；2.裁定指令嘉祥县人民法院进行实体审理；3.由被上诉人山东祥城市政工程有限公司、被上诉人京蓝北方园林（天津）有限公司、被上诉人济宁市兴北园林工程有限公司、被上诉人嘉祥县水务局承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一审法院裁定驳回上诉人**的起诉系适用法律严重错误，于情于理都是讲不通的。一、在适用法律方面本案完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应该进行审理，一审法院驳回上诉人**的起诉的列出的法律依据有：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉条件起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；第一百五十条诉讼中止有下列情形之一的，中止诉讼：（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第二百零八条第三款：立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。阅读上述依据，本案明显不符合驳回起诉的规定。本案上诉人**与本案有直接利害关系，是涉案工程两个合伙人之一，一审法院用上述法律依据驳回上诉人**的起诉，实际上一条也对不上，明显是不负责任的裁判。本案上诉人**与案外人乔林合伙承包涉案工程，由于乔林已去世，而乔林的继承人不配合一起起诉，所以上诉人**人起诉，如果法院依法认为需要追加乔林的继承人作为有利害关系的当事人参加诉讼，应该在审理过程中释明，要求上诉人**申请追加，或者是法院依法追加（比如在继承案件中，一个继承人起诉，法院应该依职权追加其他继承人参加诉讼），不能因为另外合伙人或者是继承人不配合、不参加诉讼就直接驳回上诉人**起诉，剥夺上诉人**索要工程款的权利。如果另一合伙人或继承人始终不配合，那么上诉人**是否就永远不能起诉要回属于自己的工程款了呢？如果一审法院认为上诉人**主张全部工程款会侵害另一合伙人乔林的继承人利益，那可以审理属于上诉人**那部分工程款。因为本案上诉人**与乔林合伙没有约定具体利益分配，依法可以推定平均分摊利益，绝不能直接驳回上诉人**的起诉，这样驳回，不仅是该工程的收益没有了，上诉人**的本钱都没法要了。一审法院裁定驳回的行为明显于法无据，既违背法理也违背情理。一审法院列出的几点驳回上诉人**起诉的法律依据明显是拼凑的，于法于情于理都是讲不通的。二、本案一审法院驳回上诉人**的起诉从法理上也是讲不通的合伙事务中如果对外欠债，债权人是可以向任何一合伙人主张全部债权的。那么合伙事务中对外如果有债权，从权利与义务平等的原则出发，合伙人之一应该可以对外主张全部债权，要来的款怎么分配那是合伙人内部事情。退一步讲，合伙人之一至少可以主张自己那部份份额，现在一审法院驳回上诉人**起诉，剥夺上诉人**的全部主张，对上诉人**而言明显是权利和义务严重不对等。二审法院不能以损害上诉人**的合法权益为前提去保护乔林继承人的权益，这一理由明显过于冠冕堂皇，于法无据。此案至少上诉人**自己应得的那部分应该得到实体审理和支持，如果认为上诉人**与乔林之间没有清算无法分配，由于双方合伙没有约定，那么就按共同承担风险和收益原则审理，支持上诉人**应该得的那部分工程款，驳回上诉人**的起诉实在是法与理都讲不通的裁定。三、情理方面本案工程实际一开始是乔林联系的，由于乔林不仅联系了前进河工地上涉案的前进河东岸的壹标段和叁标段，还有另外前进河西岸的标段，由于自己干不完，所以拉上诉人**起承包涉案工程。而涉案标段主要或者说几乎全部是上诉人**投入和负责施工的，乔林主要做自己西岸的标段。无奈天有不测风云，没想到乔林后来意外离世。在本案起诉之前，上诉人**也通过各种方法找到乔林的继承人想一起来起诉，而且还试图通过律师依法想说服乔林的继承人配合一起起诉，由于乔林的继承人不配合起诉，所以只能有一人起诉，上诉人**绝没有想一人背着乔林的继承人起诉想独占全部工程款。现在一审法院驳回上诉人**的起诉，导致上诉人**的合法权益无法主张，这明显是讲不通的。

山东祥诚市政工程有限公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

嘉祥县水务局辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

济宁市兴北园林工程有限公司、京蓝北方园林（天津）有限公司辩称，一审裁定正确，应予维持。

**向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告山东祥城市政工程有限公司支付原告工程款暂计1000万元及违约利息损失（以总工程款60%为基数从2016年11月27日起按年利率6%支付利息至实际付清之日止，以总工程款15%为基数从2017年11月27日按年利率6%支付利息至实际付清之日止，以总工程款25%为基数从2018年11月27日起按年利率6%支付利息至实际付清之日）。2、判令被告京蓝北方园林（天津）有限公司、济宁市兴北园林工程有限公司、嘉祥县水务局对上述债务承担连带清偿责任。3、由被告承担本案所有诉讼费用。

一审法院认为：**、乔林（现已故）合伙于2016年9月26日共同与山东祥城市政工程有限公司签订工程《施工合同》，**、乔林组织人员进行了施工，工程完工未进行工程款决算。2018年乔林死亡，其继承人之一乔梦表示不起诉并未放弃该建设工程款的权利。该工程系**和乔林（已故）共同施工，所得收益归其二人。**个人以原告身份向被告主张权利，不符合起诉的必要条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回**的起诉。

本院认为，山东祥诚市政工程有限公司与**、乔林的施工合同，**、乔林均为合同的乙方，**主张与乔林是合伙关系。**就施工合同项下工程款提起诉讼，**认为与乔林（已死亡）之间是合伙关系，则**与乔林之间对本案诉讼标的是共同的，乔林已死亡，则应依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条、第七十三条处理。从现有证据来看，**与诉争工程款具有直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定，一审法院认为工程系**和乔林（已故）共同施工，所得收益归其二人，**个人以原告身份向被告主张权利，不符合起诉的必要条件，驳回**的起诉，确有不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山东省嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初2124号民事裁定；

二、本案指令山东省嘉祥县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　吕　东

审判员　史海洋

审判员　张思平

二〇二〇年二月十三日

书记员　尹　波