广西天建建设工程有限公司、广西某某混凝土有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂13民终1181号

上诉人（一审被告）：广西天建建设工程有限公司，住所地：河池市宜州区庆远镇西屏路庆远镇政府职工生活区A栋17、18、19号6楼，统一社会信用代码：91451323MA5KXYJ59W。

法定代表人：莫棋淋，执行董事。

委托诉讼代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广西****混凝土有限公司，住所地：金秀县桐木镇种苗场（象桐二级公路旁），统一社会信用代码：91451324585981667A（1-1）。

法定代表人：李建良，总经理。

委托诉讼代理人：罗宗才，广西志稠律师事务所律师。

一审被告：广西象州远胜养殖场，住所地：广西象州县中平镇良山村委三斗村长弓岭，统一社会信用代码：91451322MA5NKWJ20B。

经营者：黄龙华，男，1984年10月15日出生，壮族，住广西象州县。

上诉人广西天建建设工程有限公司（以下简称“天建公司”）因与被上诉人广西****混凝土有限公司（以下简称“华瑶公司”）、一审被告广西象州远胜养殖场（以下简称“远胜养殖场”）买卖合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2021）桂1322民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人天建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。认定被上诉人已依约向上诉人供应价值2432610元混凝土错误。（一）一审法院将2020年9月25日之后远胜养殖场所购混凝土认定为上诉人所购错误。上诉人因承建案涉工程项目，自2020年4月22日起，向被上诉人购买混凝土。但2020年9月25日，因上诉人与远胜养殖场存在纠纷，双方解除了建设施工合同关系，上诉人不再对案涉工程进行施工，也实际终止履行混凝土购销合同关系。且远胜养殖场亦确认其与上诉人的施工合同于2020年9月25日解除，以及2020年9月25日至2021年2月1日期间由其使用被上诉人的混凝土的事实。（二）一审法院以远胜养殖场确认的对账单数额认定为上诉人所购混凝土数额错误。远胜养殖场仅是上诉人履行合同的担保人，上诉人从未授权其订购货物、核对所购货物量，因此，远胜养殖场在对账单上的签字盖章的行为对上诉人不发生法律效力，即不能以此认定上诉人所购货物量及总价，应以上诉人与被上诉人之间的对账单及签收的货单确定双方的购销货物量。上诉人所购混凝土，2020年6月20日之前的数量已对账确定，但2020年6月21日至2020年9月25日期间所购货物尚未对账，被上诉人应提交送货单确定，一审法院在被上诉人未提交送货单的情况下，认定该期间所购货物数额，证据不充分，认定错误。二、一审法院在本院认为部分存在错误。（一）上诉人已提供《解除施工合同通知书》证明其于2020年9月25日从案涉工程项目退场的事实，且远胜养殖场在一审庭审中对该事实予以确认，另外，远胜养殖场在另案劳务合同纠纷中，亦承认其自2020年10月接收了上诉人施工的工程，一审法院认为上诉人未提供证据证明错误。（二）远胜养殖场作为上诉人的担保人，其支付的70万元货款是代替上诉人向被上诉人支付之前所欠的货款，本案已支付货款83万元，已超过上诉人所购货物的价值，因此，上诉人已不欠上诉人的货款。（三）2020年9月25日之后的货款与上诉人无关。如前所述，案涉施工合同已于2020年9月25日解除，上诉人已没有再购买混凝土的必要，合同解除之后发生的购销混凝土与上诉人无关。另外，在上诉人起诉远胜养殖场建设工程施工合同纠纷案件中，远胜养殖场向法庭提供的一份证明亦证实远胜养殖场已向被上诉人说明案涉工程此后施工由远胜养殖场自己建设的事实。因此，2020年9月25日之后发生的货款与上诉人无关是正确的，一审法院未采信上诉人的观点错误。三、一审法院适用法律错误。如前所述，上诉人与被上诉人之间的买卖合同已于2020年9月25日终止，应适用当时的法律来进行调整，而一审法院适用《民法典》进行判决，明显错误。综上所述，上诉人已不欠被上诉人的任何货款，一审判决第一项明显错误，判决上诉人承担案件受理费、保全费也错误，适用法律错误。恳请二审法院依法予以纠正，改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人华瑶公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：2020年4月22日，被上诉人与上诉人签订案涉购销合同，远胜养殖场全程参与合同的洽谈及签订过程，并以上诉人保证人的身份在全同上盖章。同年5月4日开始下单供货，当时是远胜养殖场确认的对账单，同年8月11日，上诉人支付10万元货款，同年8月12日，上诉人和远胜养殖场共同盖章承诺及时付款，8月13日，又继续下单供货。由此看，从整个合同的洽谈、签约、履行过程看，被上诉人有足够的理由相信远胜养殖场有代理权，也经过上诉人追认，且上诉人从未提出异议，直至被上诉人提起本案诉讼并查封上诉人的账户，才提出未授权远胜养殖场进行对账，但远胜养殖场的行为明显构成表见代理。

一审被告远胜养殖场未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

华瑶公司向一审法院起诉请求：1.判令天建公司、远胜养殖场连带给付货款1602610元，逾期付款违约金105772.2元（自2021年1月26日暂计至2021年5月17日，货款本金1602610元×每天0.06％×110天，计算至付清货款止），律师费48000元，合计1756382.2元；2．本案诉讼费由天建公司、远胜养殖场负担。

一审法院认定事实：2020年4月22日，因承建广西象州远胜养殖场工程项目，天建公司与华瑶公司签订《预拌混凝土购销合同》，远胜养殖场在该合同上“需方履约保证人”处签字、盖章为天建公司提供保证。

2020年8月12日，天建公司向华瑶公司出具《承诺书》一份，确认截止2020年8月11日向华瑶公司购买混凝土916立方米，尚欠华瑶公司混凝土货款218080元，并承诺于2020年9月10前付清欠款。远胜养殖场作为担保人在该《承诺书》上盖章，并由其经营者黄龙华签名予以确认。华瑶公司和天建公司亦在该《承诺书》上盖章及签字予以确认。

2020年6月份销售往来对账单“购买单位”处有天建公司的盖章、签名予以确认。自2020年8月份起至2021年2月份止的销售往来对账单中的“购买单位”处均为远胜养殖场盖章和其经营者黄龙华的签名予以确认。

截止于2021年2月1日，华瑶公司已依合同约定向天建公司供应价值2432610元的混凝土，天建公司已向华瑶公司支付货款13万元（其中：2020年4月22日支付3万元，2020年8月11日支付10万元），远胜养殖场已向华瑶公司支付货款70万元（其中：2020年9月30日支付10万元，2020年10月13日支付15万元，2020年10月19日支付5万元，2020年12月15日支付15万元，2020年12月24日支付7万元，2020年12月29日支付3万元，2021年1月26日支付15万元），扣除天建公司、远胜养殖场已支付的混凝土货款83万元，天建公司、远胜养殖场尚欠华瑶公司货款1602610元。

一审法院另查明，华瑶公司为本案诉讼支出律师代理费48000元。因双方就支付货款事宜协商未果，逐涉诉。

一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。合法的民事合同关系受法律保护。本案中，华瑶公司与天建公司签订的《预拌混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，双方之间已形成买卖合同法律关系，该混凝土买卖合同应予认定合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案天建公司向华瑶公司最后一次购买混凝土的时间为2021年2月1日，故本案及担保责任的认定应适用民法典的规定。本案华瑶公司与天建公司均应按合同约定履行自己的义务，但天建公司未按约定履行支付混凝土货款的义务，经华瑶公司催告，天建公司仍拖欠混凝土货款，其行为已经构成违约，应承担违约责任，且天建公司至今未与华瑶公司解除上述《预拌混凝土购销合同》，故对于华瑶公司要求天建公司支付混凝土货款本金1602610元和逾期付款违约金（每天0.06%标准）的诉讼请求，符合双方的合同约定，亦未超出法律、法规规定的范围，一审法院对该项诉请予以支持，即一审法院支持的混凝土货款本金为1602610元，逾期付款违约金为按每天0.06%标准计算，以本金1602610元为基数，自2021年2月2日起至实际给付之日止，超出的违约金部分，于法无据，一审法院不予支持。

对于天建公司认为不拖欠华瑶公司任何的混凝土货款，其已于2020年9月25日从广西象州远胜养殖场工程项目退场，远胜养殖场已支付的70万元货款是代替天建公司向华瑶公司支付的货款，之后产生的货款与其无关的辩解，因天建公司未提供相关证据予以证明，且天建公司至今亦未与华瑶公司解除上述《预拌混凝土购销合同》，故对天建公司的该项辩解，一审法院不予采信。

关于华瑶公司要求远胜养殖场承担连带保证责任问题，根据《中华人民共和国民法典》第六百八十六条规定“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，远胜养殖场只在《预拌混凝土购销合同》的“履约保证人”处盖章、签字，华瑶公司与天建公司、远胜养殖场在《预拌混凝土购销合同》中对保证方式没有约定，则远胜养殖场对天建公司所欠付混凝土货款1602610元和违约金只承担一般保证责任，远胜养殖场在承担保证责任后可以向天建公司进行追偿，故对于华瑶公司要求远胜养殖场其承担连带保证责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。

对于华瑶公司要求支付律师代理费48000元的诉讼请求，因天建公司迟延付款，其行为已经构成违约，且华瑶公司与天建公司在《预拌混凝土购销合同》第六条“双方责任”第8项对此费用的承担作了明确约定，华瑶公司已支付的律师代理费不违反代理费支付标准，故对华瑶公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。

对于天建公司认为不应支付律师费的辩解，一审法院不予采信。对于远胜养殖场要求一审法院分清其与天建公司各自使用的混凝土货款的请求，不属于本案审理范围，远胜养殖场应通过另案进行处理，本案对此不予处理。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十九条、第五百九十五条、第六百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、广西天建建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向广西****混凝土有限公司支付混凝土货款本金1602610元、律师费48000元及逾期付款违约金（以本金1602610元为基数，按每天0.06%标准计算，自2021年2月2日起至实际给付之日止）；二、广西象州远胜养殖场对广西天建建设工程有限公司经强制执行后仍不能履行的本判决第一项确定的给付义务承担清偿责任；三、广西象州远胜养殖场在承担保证责任后，有权在其承担保证责任范围内向广西天建建设工程有限公司追偿；四、驳回广西****混凝土有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20607元，减半收取计10303.5元，保全费5000元，由广西天建建设工程有限公司、广西象州远胜养殖场负担。

本院二审期间，上诉人向本院提交证据：证据1，2020年10月12日的《证明》；证据2，象州县人民法院（2021）桂1322民初1140号案《开庭笔录》1份。被上诉人提交证据：证据1，2020年6月13日和8月12日的《销售往来对账单》各1张；证据2，2020年8月11日的银行《客户回单》1张。本院已组织各方当事人进行了证据交换和质证。一审被告远胜养殖场未向本院提交证据。

经审理查明，一审法院认定：“截止于2021年2月1日，华瑶公司已依合同约定向天建公司供应价值2432610元的混凝土”有误，本院更正为：“截止于2020年9月25日，华瑶公司已依合同约定向天建公司供应价值786610元的混凝土”。一审法院查明的其他相关事实正确，本院予以确认。

另查明，华瑶公司与天建公司签订的《预拌混凝土购销合同》中，第四条第1项载明：“按签收的数量进行结算，以双方结算确认的对账单为凭据支付货款。需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单）为结算凭证，同时供方有权停止供货”，第六条第8项载明：“供、需双方各自为实现债权发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由责任方承担”，第七条第2项载明：“需方不按约定支付货款，共方有权暂停供货，每逾期一日，需方按所欠货款总额万分之6向供方支付违约金”。因天建公司与远胜养殖场存在纠纷，2020年9月25日远胜养殖场向天建公司发出《解除施工合同通知书》，天建公司于2020年9月25日之后不再对远胜养殖场项目进行建设施工，也不再向华瑶公司购买混凝土。根据一审庭审笔录，远胜养殖场自认从2020年10月份起远胜养殖场项目由远胜养殖场黄龙华承建，2020年10月份起华瑶公司所供混凝土由远胜养殖场使用，远胜养殖场在一审答辩意见中要求法院区分天建公司与远胜养殖场之间各自使用的混凝土货款，并主张各自使用各自承担付款义务。根据华瑶公司提供的《销售往来对账单》，2020年4月22日至2020年9月21日货款共计786610元，2020年9月22至2020年10月17日没有供货，2020年10月18日至2021年2月1日货款共计1646000元，以上货款共计2432610元。2020年10月18日至2021年2月1日的《销售往来对账单》中的“购买单位”一栏仅有远胜养殖场盖章，没有天建公司盖章和签字。

本院认为，关于合同的效力问题。2020年4月22日，华瑶公司与天建公司签订的《预拌混凝土购销合同》，远胜养殖场作为保证人在合同上签字和盖章，是各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对各方当事人具有法律约束力。

关于2020年10月18日至2021年2月1日华瑶公司供应的混凝土是否由天建公司支付货款问题。根据查明事实，2020年10月18日至2021年2月1日华瑶公司供应的混凝土价款为1646000元，该货款是否应由天建公司承担支付责任。第一，2020年9月25日远胜养殖场向天建公司发出《解除施工合同通知书》，天建公司于2020年9月25日之后不再对远胜养殖场项目进行建设施工，也不再向华瑶公司购买混凝土；第二，2020年10月18日至2021年2月1日的《销售往来对账单》中的“购买单位”一栏仅有远胜养殖场盖章，没有天建公司盖章和签字，华瑶公司亦不能提供该期间所供混凝土的送货单（或发货单）供法院审查是否是天建公司的工作人员签收；第三，远胜养殖场在一审中自认2020年10月起其向华瑶公司购买混凝土进行案涉项目施工，与其在2020年10月至2021年2月份的《销售往来对账单》中“购买单位”一栏盖章相吻合，华瑶公司主张远胜养殖场该盖章行为属于对天建公司的表见代理，理由不成立。第四，按华瑶公司与天建公司签订的《预拌混凝土购销合同》第四条第1项约定:“以双方结算确认的对账单为凭据支付货款。需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单）为结算凭证”，据此，华瑶公司提供的2020年10月18日至2021年2月1日《销售往来对账单》并没有天建公司的签字或盖章，华瑶公司亦不能提供送货单（发货单），经法院释明后仍不能提供，为此，该对账单上的货款不符合合同约定由天建公司支付的条件。综上，2020年10月18日至2021年2月1日华瑶公司供应的混凝土要求天建公司支付货款，依据不充分，本院不予支持。

关于天建公司应支付华瑶公司混凝土货款的金额问题。2020年4月22日至2020年9月21日混凝土货款共计786610元，属天建公司向华瑶公司购买混凝土的货款，天建公司已支付130000元，尚欠656610元，天建公司应向华瑶公司支付货款656610元。华瑶公司诉请超过货款656610元的部分，本院不予支持。天建公司上诉主张货款已付清，证据不充分，本院不予支持。一审法院判决天建公司应向华瑶公司支付货款1602610元有误，本院予以纠正。

关于天建公司应支付华瑶公司逾期付款违约金问题。双方在合同中约定：“每逾期一日，需方按所欠货款总额万分之6向供方支付违约金”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定，本案可以认定双方约定的违约金过分高于实际损失，故本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对逾期付款违约金予以调整，调整为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮30%支付逾期付款违约金，即以尚欠货款656610元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算，从2020年9月22日（即2020年9月21日最后一次要货的第二日）起算。一审法院对违约金的判决不正确，本院予以纠正。

关于天建公司支付华瑶公司律师费金额问题。根据合同约定，实现债权发生的律师费由责任方承担，为此，天建公司应向华瑶公司支付律师费。华瑶公司要求天建公司支付律师费金额为48000元，因华瑶公司的诉请没有得到全部支持，根据公平原则，本院酌情调整支付律师费的金额为19666元，超过部分不予支持。

综上所述，上诉人天建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审法院部分判决有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持象州县人民法院（2021）桂1322民初853号民事判决第二、第三、第四项；

二、变更象州县人民法院（2021）桂1322民初853号民事判决第一项为：“广西天建建设工程有限公司向广西****混凝土有限公司支付混凝土货款656610元、律师费19666元及逾期付款违约金（以656610元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍，从2020年9月22日起计至实际付款之日止）”。

上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。

一审案件受理费20607元，减半收取计10303.5元，保全费5000元，共计15303.5元，由上诉人广西天建建设工程有限公司负担6121.5元，由被上诉人广西****混凝土有限公司负担9182元；二审案件受理费19655元（上诉人广西天建建设工程有限公司已预交19794元），由上诉人广西天建建设工程有限公司负担7862元，由被上诉人广西****混凝土有限公司负担11793元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邓　媚

审 判 员　　侯永魁

审 判 员　　黄月秀

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　　蒙巧玲

书 记 员　　龙　莉

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；