东莞市莞城建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤19民终105号

上诉人（一审被告）：东莞市莞城建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区汇峰路1号汇峰中心C区8层01单元。统一社会信用代码：91441900198026176K。

法定代表人：阳凤萍，总经理。

委托代理人：叶丽明，广东佑德律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***,男，汉族，1979年11月21日出生，住湖南省宁乡县。

委托代理人：徐达节，广东有众律师事务所律师。

委托代理人：周驰，广东有众律师事务所辅助人员。

一审第三人：广东汇华建设集团有限公司。住所地：广东省东莞市企石镇五八围路587号101室。统一社会信用代码：91441900690519239G。

法定代表人：麦照华。

委托代理人：金超，男，公司员工。

一审第三人：东莞市明粤建筑劳务分包有限公司。住所地：广东省东莞市东城街道莞龙路东城段273号。统一社会信用代码：914419005764859446。

法定代表人：陶冶。

上诉人东莞市莞城建筑工程有限公司（以下简称莞城建筑公司）因与被上诉人***、一审第三人广东汇华建设集团有限公司（以下简称汇华公司）、东莞市明粤建筑劳务分包有限公司（以下简称明粤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2021）粤1973民初9211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***于2021年1月29日向一审法院提交《民事起诉状》，并于2021年5月6日提交《变更诉讼请求申请书》，其诉讼请求为：1.莞城建筑公司向***支付工程款3169861.41元，支付施工设施、设备、材料款153717.58元，合计3323578.99元；2.莞城建筑公司向***支付逾期付款利息（以3323578.99元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR），从2019年7月8日起计至实际清偿之日止，暂计至2021年5月6日止为234509.49元）。以上二项暂合计3558088.48元；3.本案诉讼费用由莞城建筑公司承担。

一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，于2021年10月14日判决：一、限东莞市莞城建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向***支付工程款839729.53元、材料款153717.58元，合计993447.11及利息（利息分三部分，第一部分以423976.44元为本金，从2020年8月28日起算；第二部分以415753.09元为本金，从2021年8月19日起算；第三部分以153717.58元为本金，从2021年4月16日起算；全部利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费17632.35元（***已预缴），由***负担12361.88元，由东莞市莞城建筑工程有限公司负担5270.47元。

一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2021）粤1973民初9211号民事判决书。

宣判后，莞城建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判莞城建筑公司向***支付工程款14641.87元；2.依法改判莞城建筑公司无须向***支付利息；3.由***承担一、二审诉讼费。事实和理由：莞城建筑公司对于一审查明的结算价和已付款的金额没有异议，但本案仍存在事实查明不清，认定错误的情况，应依法查明后改判。（一）***挂靠汇华公司和明粤公司承包案涉工程，但汇华公司和明粤公司并没有按照合同约定足额开具发票，本案约定的支付条件尚未成立，莞城建筑公司不应向***支付工程款。莞城建筑公司与明粤公司签订的《劳务分包施工合同》，及莞城建筑公司与汇华公司签订的《土石方专业分包施工合同》，第九条4(1)约定，如未能按甲方要求提供情况的资料和正规合法的税务发票，甲方有权迟延付款。本案认定的劳务结算价为9682183.55元，结算税率为11%，土石方结算价为9873691.32元，结算税率为11%，但事实上，明粤公司只向莞城建筑公司开具税率为3%的增值税专用发票9217917.70元，汇华公司向莞城建筑公司开具税率为10%发票5620121.21元、税率为9%的发票3879237.62元，合计9499358.83元的发票，故莞城建筑公司向明粤公司和汇华公司支付与发票金额同等的工程款，剩余未开具发票部分的工程款，因不符合合同约定的付款条件，不应判决莞城建筑公司支付。（二）***承诺本案产生的税费差额用于抵扣工程款。《劳务分包施工合同》和《土石方专业分包施工合同》第四条3款均约定，合同价是包含工程税金;第九条1(6)约定，在甲方付款前，乙方必须开具增值税为11%的增值税专用发票给甲方。据此，合同约定的11%的税率是属于工程款组成的部分。事实上，对于劳务和土石方工程，***分别只向莞城建筑公司提供3%税率和9%税率的发票，故其提供的发票税率与合同约定的严重不符合，因税率是工程款的组成部分，故税率差额部分的工程款，***应当退还给莞城建筑公司。因合同签订后，***并不能按照合同约定，提供足额税率的发票，为了解决税费差问题，汇华公司和明粤公司分别在2018年5月15日和2018年8月31日出具情况说明，明确税费差部分由汇华公司和明粤公司承担。因此，本案中因***无法提供足额税率的发票导致的税费差，应当抵扣本案的工程款。经统计，劳务结算价为9682183.55元，***只能开具3%税率发票，则尚有8%的税率差，经统计税费差总额为697815.03元。土石方结算价为9873691.32元，***前期开具税率10%的发票，票额为5620121.21元，此后均只提供开具9%的税率发票，经统计税费差为127272.63元。总上，由于本案工程总结算价是24777476.57元，已付款总额是23937747.04元，税费差总额为825087.66元，则扣减税费差后，莞城建筑公司实际应付工程款为14641.87元。在支付该笔款项前，莞城建筑公司要求按照合同约定，收到汇华公司开具的税率为9%的增值税专用发票后支付。（三）莞城建筑公司不应当承担逾期付款的违约责任。《劳务分包施工合同》和《土石方专业分包施工合同》第九条3款约定，每个付款节点均为总承包向甲方付款后，甲方再向乙方付款，乙方承诺，不因甲方未向乙方及时付款而追究甲方任何违约责任。具体到本案，莞城建筑公司的发包人北京高能时代环境技术股份有限公司（以下简称高能公司）迟迟未向莞城建筑公司支付进度款，目前，莞城建筑公司为了向上游发包人追讨工程款，已准备提起相应诉讼，故在高能公司未向莞城建筑公司支付工程款前，莞城建筑公司不应承担违约责任，故本案不应判决莞城建筑公司支付利息。

***辩称：一审期间，莞城建筑公司虽然不确认欠付153717.58元施工设施设备及材料款，但确认欠付***工程款839729.53元；也从未主张应扣减825087.66元增值税税费，莞城建筑公司提起上诉，违背诚实信用原则且存在如下问题。（一）非一审审理的事项，故而排除了一审判决事实部分认定错误的可能性。莞城建筑公司二审提交的证据并非新证据，一审期间亦未提及该些证据证明的事实。（二）“***承诺本案产生的税费差额用于抵扣工程款”并非属实。根据莞城建筑公司二审提交的证据可知，做出开具税率为11%、10%、9%或3%的工程增值税发票，以及赔偿莞城建筑公司增值税损失承诺的，并非***，***亦不具备开具该些税率的工程增值税发票的主体资格，不可能向其做出相关承诺。（三）扣减***825087.66元增值税税费，缺乏事实及法律依据。

汇华公司述称：意见与一审一致。

明粤公司述称：没有意见。

二审中，莞城建筑公司提交了情况说明、工程类合同付款审批表、转账凭证、发票，汇总表等拟证明明粤公司和汇华公司均向莞城建筑公司承诺承担税费差额，在实际付款过程中，也是扣除税差后再支付剩余款项的，案涉土石方工程产生的税差总额为127272.63元，明粤公司产生的税差总额为697815.03元。***对上述证据不予认可，明粤公司和汇华公司未发表质证意见。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：

莞城建筑公司以***、汇华公司、明粤公司未先开具11%税率发票为由主张工程款未达支付之条件，但见案涉合同之约定“乙方每次请款时须按甲方要求提供甲方进度确认表、付款申请表以及与请款金额等额的合法税务发票……如未能按甲方要求提供请款的资料和正规合法的税务发票，甲方有权延迟付款，且不承担任何延迟付款的责任。”该条款确有关于请款条件之约定，但双方已经未能就工程款的支付达成一致，无法按照合同约定的正常请款手续办理，才诉诸司法解决，且案涉工程已经完工，对于工程量各方均无异议，在此情况下，作为工程量对价的工程款，已满足支付之条件，不得以开具发票之从合同义务否定价款支付之主合同义务，主合同义务未如期履行，应承担相应的违约责任，故莞城建筑公司的上诉理由不能成立，一审法院判令莞城建筑公司向***支付工程款、材料款及利息是正确的。但需要指出的是，合同义务需全面履行，未依约履行从合同义务的，守约方当然可主张权利。故在款项支付后***一方在开具发票义务履行过程中有违约之行为的，莞城建筑公司可另行主张权利。

综上所述，上诉人莞城建筑公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13588.05元，由东莞市莞城建筑工程有限公司负担（已预缴）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈加雄

审判员　　陈文静

审判员　　徐华毅

二〇二二年三月十一日

书记员　　冯颖欣