云南华云工程造价咨询有限公司、云南通海第一建筑工程有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云04民终445号

上诉人（原审被告）：云南华云工程造价咨询有限公司，住所地：云南省昆明市安康路9号8楼。

法定代表人：李学祥，执行董事。

委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李卓奚，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南通海第一建筑工程有限公司，住所地：云南省玉溪市通海县秀山镇延龄路中段。

法定代表人：林波，执行董事。

委托诉讼代理人：马绍伟，云南精恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：云南中能诚通地产有限公司，住所地：云南省玉溪市江川区大街街道文明街19号。

法定代表人：叶克连，执行董事。

委托诉讼代理人：冯超，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南华云工程造价咨询有限公司（以下简称华云公司）因与被上诉人云南通海第一建筑工程有限公司（以下简称通海一建司）、原审被告云南中能诚通地产有限公司（以下简称中能诚通公司）委托合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2017）云0421民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人华云公司的委托诉讼代理人刘玉萍、被上诉人通海一建司的委托诉讼代理人马绍伟、原审被告中能诚通公司的委托诉讼代理人冯超，均到庭参加诉讼。上诉人华云公司的法定代表人李学祥、被上诉人通海一建司的法定代表人林波、原审被告中能诚通公司的法定代表人叶克连，经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人华云公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人通海一建司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人己严格履行完毕《工程造价委托审核合同》约定的工程造价审核义务，不存在不履行或者履行不符合约定的情形，一审判决认定此项事实错误。本案三方当事人签订《工程造价委托审核合同》，上诉人作为受托人依约开展玉溪市江川区“星云铭城”一期和三期主体建筑安装工程审核工作，经被上诉人与原审被告多次就有关事项书面确认后，于2016年12月30日分别向委托双方提交了《江川·星云铭城（一、三期结算审核稿）》各两册，按期出具成果。在委托双方均提出有关问题、意见的情况下，本着对委托双方负责的态度及客观公正的原则，于2017年1月8日向委托双方出具《关于〈江川·星云铭城(一、三期结算）委托方提交结算审核结果问题〉的回复》，就有关争议事项提出意见，更已特别明确要求委托双方尽快给出最终书面回复。需要明确的是，上诉人虽在《回复》中明确指出并同意对部分内容进行调整和补正，但该意见系向委托双方共同提出，系涉及造价审核的重大问题和重大争议事项，需以委托双方共同书面确认或三方共同咨询权威部门进行解释作为适用前提。然委托双方至今既未就上诉人所提意见给予书面明确回复，也未要求及组织共同咨询权威部门。故在此前提下，应认定上诉人已严格履行完毕《工程造价委托审核合同》约定义务，且无不当。一审判决认定上诉人应承担继续履行、采取补救措施等民事责任，即认定上诉人存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，没有事实及法律依据。二、《工程造价委托审核合同》对上诉人出具的审核结果客观、公正与否明确约定了具体认定程序及标准，被上诉人并未提交确实、充分的证据证明上诉人未按要求完成审核工作以及未提供客观公正的审核结果。如前所述，上诉人向委托双方出具《关于〈江川·星云铭城（一、三期结算）委托方提交结算审核结果问题〉的回复》后，委托双方既未给予书面明确回复，也未要求及组织共同咨询权威部门。上诉人于2016年12月30日分别向委托双方提交的《江川·星云铭城（一、三期结算审核稿）》即为最终审核成果。根据合同第三条第三款约定，如委托双方任何一方认为该审核结果不客观、不公正的，应由被上诉人依法向人民法院提起司法鉴定，并以司法鉴定意见作为最终结果与上诉人审核结果对比误差。如误差未超过1%，即认定上诉人审核结果准确；如超过1%，才能够认定上诉人出具的审核结果不客观、不公正。但本案中，被上诉人并未提交有效证据证明：其一、依照该条约定申请司法鉴定；其二，存在司法鉴定意见结论且该结论与上诉人审核结果误差超出1%；其三，上诉人虽然结算审核稿提出共计47个问题，但并未明确该类问题导致的具体偏差金额，也未明确该偏差金额是否超过合同约定的1%。在严重欠缺上述关键证据的情况下，一审法院判决认定上诉人违约，并应承担继续履行、采取补救措施等责任明显不当。三、上诉人无权单方就《江川·星云铭城（一、三期结算审核稿）》中存在的问题进行调整和补正，一审此项判决有悖于当事人意思自治的私法基本原则。1、《工程造价委托审核合同》未赋予上诉人工程结算审核最终决定权。依合同第四条第六款约定，委托结算审核过程中争议事项的处理模式及顺序为：首先，上诉人及时以书面形式向委托双方反映所发现的重大问题和发生的重大争议事项；其次，对施工合同无明确界定的争议由委托双方商定后以书面形式回复告知上诉人；最后，如委托双方无法达成共识的争议由三方共同咨询权威部门，上诉人按权威部门解释审核。纵观合同全文，无任何约定表明上诉人作为受托人有权无视委托双方意见，并单方自行决定有关结算审核意见。2、上诉人要求双方就《关于〈江川·星云铭城（一、三期结算）委托方提交结算审核结果问题〉的回复》尽快给出最终书面回复，并以此作为调整和补正结算审核稿的依据，完全符合审核过程中各方共同达成并遵守的前述操作模式流程，而在具体审核过程中各方亦严格遵守该模式及流程进行有关事项的确认。3、本案委托事项不同于一般意义上的委托，作为建设单位的原审被告和作为施工单位的被上诉人均为委托人。作为第三方中介机构的上诉人，无论审核具体工作还是有关事项认定均需对委托双方负责。故2017年1月8日向委托双方出具《关于〈江川·星云铭城（一、三期结算）委托方提交结算审核结果问题〉的回复》系向双方提出，并非针对其中某一方，所提事项仍需由委托双方共同确认。4、委托双方收到该回复后至今未进行回复，己超出合同第三条第五款约定的7个工作日回复期限，由此造成的责任后果不应由上诉人承担。

被上诉人通海一建司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

原审被告中能诚通公司答辩称，原审判决第一项突破了《工程造价委托审核合同》的约定范围，会导致合同履行僵局。

通海一建司于2017年4月17日向一审法院起诉请求：1、判令华云公司严格继续履行《工程造价委托审核合同》，立即采取补救措施，补正工程造价审核中存在的问题，并作出客观公正的审核结果；2、判令中能诚通公司承担连带保证责任，督促、配合华云公司开展工程造价审核工作；3、诉讼费用由华云公司、中能诚通公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月12日，通海一建司（施工单位）、中能诚通公司（建设单位）作为委托方与华云公司作为受托方签订《工程造价委托审核合同》，约定：“通海一建司及中能诚通公司共同委托华云公司对玉溪市江川区‘星云铭城’一期和三期主体建筑安装工程进行造价审核，受托方对通海一建司提供的建设项目工程造价编制的准确性、真实性和合法性进行审查；委托方提供全部审核所需工程建设资料、竣工图、合同和施工图等相关资料，并对所提供资料的真实性、完整性负责，受托方对工程造价进行审核后，向委托双方提供建设项目客观、真实、准确的工程造价审核结果；审核期限自签订合同之日起70个工作日，即自2016年8月20日至10月29日；受托方按照委托方规定的时间和质量要求等完成审核任务，并经委托双方确认，支付审核酬金70万元，委托双方各承担一半；若受托方作出的审核结果不客观、不公正，委托双方任何一方不认可，审核酬金暂不支付，由通海一建司依法向法院提起司法鉴定，最终结果以法院委托鉴定机构作出的鉴定意见为准，若鉴定结果与受托方出具的审核结果误差超出1%，审核酬金不予支付，被告华云公司并赔偿相应的损失；受托方按照行业业务操作规程和委托方规定的质量要求，在确定的时间内向委托双方提交审核报告，并对报告承担相应的经济和法律责任；在审核过程中，受托方及时向委托双方反映发现的重大问题及重大争议事项，施工合同无明确界定的争议由委托双方商定后以书面形式告知受托方，委托双方无法达成共识的争议由三方共同咨询权威部门，受托方可按权威部门解释审核；受托方在合同中的实施及履约由中能诚通公司担保，为受托方的违约行为承担一切责任；三方在合同履行过程中发生争议，协商不成的，任何一方可向法院提起诉讼”。合同签订后，华云公司对其受托的玉溪市江川区“星云铭城”一期和三期主体建筑安装工程进行造价审核。2016年12月30日，华云公司向通海一建司及中能诚通公司提交了《江川·星云铭城（一、三期结算审核稿）》。2017年1月4日，中能诚通公司向华云公司提出了结算审核书中存在的若干问题。通海一建司也于2017年1月6日通过复函方式向华云公司提出了《星云铭城一期、三期工程结算审核需要调整问题》，即就土建工程方面提出了26个需要审核单位认真核实各栋工程量、定额套用是否规范、建筑面积是否按规定计算的问题；安装工程方面提出了21个需要审核单位认真核实各栋工程量的问题。2017年1月8日，华云公司向通海一建司及中能诚通公司作出《江川·星云铭城（一、三期结算）委托方提交结算审核结果问题》的回复，就定额套用问题、工程数量、资料完整性问题、材料价差调整问题提出了其公司的回复意见。但对其公司同意审核调整部分未予调整；需要委托双方进行协商确认的事项，委托方也未将确认结果提交受托方。后通海一建司以华云公司所作的审核稿存在不核对具体工程量、采用定额部分错误、遗漏部分施工项目等问题及未进行补正，审核结果不客观公正，受托方行为已构成违约，中能诚通公司作为保证人，未履行保证责任为由向法院提起诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”，第三百九十七条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”。本案通海一建司、中能诚通公司作为共同委托人将玉溪市江川区“星云铭城”一期和三期主体建筑安装工程的造价审核事务委托给华云公司进行处理，三方并签订《工程造价委托审核合同》，系其三方的真实意思表示，合同约定的内容未违反相关法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，予以确认。关于华云公司是否应继续履行《工程造价委托审核合同》，对其公司受托的工程造价审核事务进行补正审核的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，华云公司作为工程造价审核事务的受托人，对玉溪市江川区“星云铭城”一期和三期主体建筑安装工程造价进行审核后，虽在合同约定的时间内向委托双方提交了《江川·星云铭城（一、三期结算审核稿）》，但委托双方均在合同约定的期限内对结算审核稿的部分审核内容提出了异议，通海一建司要求予以调整和补正，且华云公司在《回复》中也明确指出并同意对部分内容进行调整和修正，后华云公司未进行调整和修正及补充完善结算审核报告。另，华云公司在结算审核稿中虽也指出要求委托双方对相关事宜进行确认回复，但其公司作为工程造价审核的中介机构，在秉持依法和客观公正的前提下，依照双方合同约定对其公司出具工程结算审核意见有最终的决定权，并对审核意见负责。而华云公司以委托双方未进行相关事宜的确认回复为由，未对结算审核稿进行调整和补正，其理由不能成立，应承担继续履行、采取补救措施等民事责任。综上，通海一建司要求华云公司继续履行《工程造价委托审核合同》、采取补救措施、补正工程造价审核中存在的问题的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于中能诚通公司是否应对华云公司开展工程造价审核工作承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”，第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，中能诚通公司作为委托人之一，与通海一建司一样在华云公司开展相关工程造价审核过程中，应积极提供审核事务所必需的相关资料，配合受托方开展审核工作，同时进行相应的监督，应不予干预华云公司独立开展相关工程造价的审核工作。同时，华云公司是否能按合同约定履行所受托的工程造价审核义务，由此所造成的法律后果也应由华云公司承担，通海一建司及中能诚通公司同为委托人，均不能代替华云公司承担工程造价审核的义务，也不应承担相应的担保责任。因此，通海一建司要求中能诚通公司承担连带保证责任，督促配合华云公司开展工程造价审核工作的诉讼请求，无法律依据，不予支持。综上所述，为维护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十七条规定，判决：“一、被告云南华云工程造价咨询有限公司继续履行原、被告三方于2016年8月12日签订的《工程造价委托审核合同》，并采取补救措施，对其公司于2016年12月30日作出的《江川·星云铭城（一、三期结算审核稿）》中存在的相关问题进行调整和补正，并作出的相应的工程结算审核意见；二、驳回原告云南通海第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由被告云南华云工程造价咨询有限公司负担。”。

二审期间，上诉人向本院提交如下新证据：民事起诉状复印件、民事裁定书复印件、应诉通知书复印件。证明：刘浩南自被上诉人处承包了原审被告中能诚通公司“星云铭城”三期项目施工；在被上诉人与中能诚通公司委托上诉人对“星云铭城”一期、三期项目工程造价审核的过程中，刘浩南作为实际施工人参与相关资料的提供及确认（详见上诉人于原审期间提供的证据第6页、第36页、44页、49页、51页均有刘浩南的亲笔签名）；现刘浩南起诉被上诉人及原审被告建设工程施工合同纠纷一案，其已用实际行为认可了上诉人《工程造价委托审核合同》已履行完毕。

经质证，被上诉人通海一建司认为，对真实性、合法性无异议，但不认可关联性和证明目的，理由：1、本案属于委托合同纠纷，上诉人提交的证据反映的是建设工程施工合同纠纷，合同当事人不一致，与本案缺乏关联性；2、证据本身也不能反映刘浩南已经认可工程造价审核完毕；3、刘浩南是以其个人对本案被上诉人、原审被告提起诉讼，这也就意味着其个人是不可能、也无权代表通海一建司作出任何工程造价审核已经完成的意思表示。

经质证，原审被告中能诚通公司认为，对于上诉人所举证据无异议。在刘浩南起诉原审被告中能诚通公司和被上诉人的案件中，无法排除刘浩南就其承包范围内的工程提出司法鉴定的可能，一旦刘浩南提起司法鉴定，则可能与本案的司法鉴定部分重合，可能出现不同的结论，那么本案涉及的《工程造价委托审核合同》所约定的1%的比对值，将没有有效依据。

经审查上诉人所举证据，本院认为，上诉人所举证据并不能反映其证明目的，且与本案系不同案件，本院对上诉人的所举证据的证明目的不予采信。

对于一审认定的案件事实，针对各方当事人提出的异议，本院审查认定如下：1、上诉人主张原审判决遗漏认定《工程造价委托审核合同》中双方有争议的合同条款，经审查，原审法院对于涉及本案处理的合同条款均已引用，不存在遗漏认定，故本院对上诉人的该项异议，不予采信；2、上诉人主张原审判决遗漏认定被上诉人一审期间提出的申请鉴定的要求，而该鉴定要求能够反映被上诉人的主张已经超出合同约定的范围，且需要上诉人与被上诉人对单价款再次确认后，《工程造价委托审核合同》才能继续履行。对此，本院认为，上诉人提出的鉴定申请最终并未获得原审法院的准许，双方争议的解决也未通过鉴定的方式处理，鉴定申请事项并非《工程造价委托审核合同》是否已经履行完毕的审查标准，故本院对其该项异议，不予采信；3、被上诉人主张原审判决遗漏认定：“被上诉人为了彻底解决纠纷，在一审期间曾申请工程造价鉴定，但未获得一审法院的准许”。对此，经审查原审开庭笔录第29页显示上诉人通海一建司曾陈述：“如果华云公司及中能诚通公司坚持认为华云公司出具的审核稿是最终的审核稿，则通海一建司有权提出司法鉴定申请”，本院对此情况予以补充认定。4、原审被告主张原审判决遗漏认定《工程造价委托审核合同》审计客体的指向是：“依据委托方提供的工程建设资料、竣工图、施工图、合同、造价结算资料等进行造价审核”。对此，经审查《工程造价委托审核合同》开篇载明：“委托丙方对合同工程造价工程竣工结算进行审核”，第二条：“委托审核项目范围、内容及完成时间：审核范围及内容：小区、一区、三区、主体建筑安装工程造价审核（详情见施工合同及竣工图等资料）”，故原审被告的该项异议未能全面反映合同约定，本院对其该项异议，不予采信。相应地，对其所称被上诉人要求上诉人继续履行合同的要求已超越合同范围的主张，也不予采信。除了前述第3点补充认定的事实以外，本院对原审法院认定的案件事实均予确认。

本院认为，各方当事人对于原审被告中能诚通公司不应对《工程造价委托审核合同》的履行承担连带保证责任的原审处理结果，均无异议，本院予以确认，本案争议问题是：《工程造价委托审核合同》是否已经履行完毕从而上诉人应否继续履行？《工程造价委托审核合同》对上诉人华云公司作为受托方的权利义务约定明确，在其于2016年12月30日向两委托人即原审被告及被上诉人提交《江川·星云铭城（一、三期结算审核稿）》后，两委托人也分别于2017年1月4日、2017年1月6日针对《江川·星云铭城（一、三期结算审核稿）》中存在的问题，分别发出《一、三期结算审核书中存在的若干问题》、《关于江川“星云铭城”一、三期工程竣工结算问题的回函》（附：《星云铭城一期、三期工程结算审核需要调整问题》）。针对两委托人提出的问题，上诉人在2017年1月8日统一作出《关于〈江川.星云铭城（一、三期结算）委托方提交结算审核结果问题〉的回复》，对第一部分“关于定额套用问题的其中5项”及第二部分“工程数量中的2项”，均同意调整或修正等，但上诉人一、二审期间均自认未作调整或修正，也未积极提醒或督促委托方进行确认；至于前述《回复》中所涉各方有争议事项，各方当事人亦确认未按照《工程造价委托审核合同》第四条：“丙方的权利、义务和责任：6、在审核过程中，受托方及时向委托双方反映发现的重大问题及重大争议事项，施工合同无明确界定的争议由委托双方商定后以书面形式告知受托方，委托双方无法达成共识的争议由三方共同咨询权威部门，受托方可按权威部门解释审核”之约定，通过共同咨询权威部门的方式解决争议。由此可见，《江川·星云铭城（一、三期结算审核稿）》虽然是履行《工程造价委托审核合同》的成果，但是确实存在尚未完全履行完毕的情况，各方当事人均应继续履行。特别是被上诉人通海一建司与原审被告中能诚通公司亦应积极履行向上诉人提交资料的协助义务，以促成合同完全履行。

需要说明的是，在各方未通过合同约定的争议处理方式解决争议之前，原审法院认为尚不能适用《工程造价委托审核合同》第三条有关司法鉴定的方式解决争议。对于未准许被上诉人通海一建司的鉴定申请，并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人云南华云工程造价咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　东

审判员　周云焕

审判员　刘　惠

二〇一八年六月十三日

书记员　李爽怡