某某、中石化中原油建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终738号 上诉人（原审原告）：**，男，1985年9月1日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。 委托诉讼代理人：刘彤海，北京刘彤海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中石化中原油建工程有限公司，住所河南省濮阳市大庆中路339号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南***师事务所律师。 原审第三人：濮阳市正源建设工程有限公司，住所河南省濮阳市大庆路中***339号中原油建南三楼。 法定代表人：***，经理。 原审第三人：濮阳市胜亚建筑安装工程有限公司，住所河南省濮阳市大庆路与南海路交叉口北100米路西328号。 法定代表人：***，总经理。 上诉人**、上诉人中石化中原油建工程有限公司（以下简称中原油建）及原审第三人濮阳市正源建设工程有限公司（以下简称正源公司）、濮阳市胜亚建筑安装工程有限公司（以下简称胜亚公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**县人民法院（2021）湘0623民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人刘彤海，上诉人中原油建的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。原审第三人正源公司、胜亚公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法改判一审判决第一项确认的工程款总数6530748元，应确认中原油建拖欠工程款6300336.26元(已付210万工程款不算在内);2.依法改判中原油建承担拖欠工程款的利息1496329.8元;3.由中原油建承担一、二审诉讼费和鉴定费。事实与理由：一、一审判决书确认中原油建拖欠工程总价款6530748.05元，明显不公。**所施工的《**-南县安乡输气管道》(包括土建、劳务)工程总价款8400336.26元，扣除给付210万元，还欠工程款6300336.26元。关于工程款的构成:该工程款为二部分，一部分为土建，工程造价3427715.12元，另一部分是劳务安装造价4814364.75元;其他费用158256.39元(水路挖掘机协调管理费121888.16元，施工调遣费36368.23元)。中原油建付土建部分工程进度款120万元，付管道安装劳务部分工程进度款90万元，欠付工程款6300336.26元。1.拖延时间结算。案涉工程实际开工时间为2016年10月11日，竣工时间为2017年8月31日，至今工程款不能按期收回，仅贷款利息一项就达100多万元损失。2.**在安装部分中并非只提供劳务，而是包括了施工机械及辅材在内的全部施工内容，应按照施工时期定额及费率标准结算。3.安装部分工程量依据双方签字认可的《分包工程完工工作量确认单》及《分包工程工程量签证单》，定额执行《石油建设工程预算定额2013版》，费用标准采用中油计[2015]12号，工程造价为4814364.75元;土建部分工程量依据双方签字认可的《分包工程完工工作量确认单》及分包工程工程量签证单，定额执行《湖南省建设工程消耗量标准》(2014年)，费用标准采用湘建价[2016]160号,工程造价为3427715.12元。4.**不同意下浮15%是有合同依据的。案涉合同虽然无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定:“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”其一、有施工工程签认单，该签认单是实际发生的工程量;其二、有中原油建提交的《工程建设技术文件》即验收报告;其三、**施工内容发生了变更如长度由16.5公里变为18.5公里;其四、《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务合同》）第二条明确约定对合同标段提供劳务。5.一审法院未认定其他费用158256.39元显失公平。在工程安装施工中，**租赁拖拉机4台、发电机100千瓦1台，吊车、**半自动焊机、工程值班车3辆等都是合同之外发生的垫付费用，该费用理所当然应由中原油建承担。二、一审判决未支持**关于利息的清求，既无法律根据，也不符合情理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定。**施工工程总价8400336.26元，扣除中原油建已付款210万元，还欠6300336.26元整，按2017年中国人民银行同期贷款利率一至五年的，月息利率4.75厘计算。计算公式:自2017年8月30日至2021年9月18日，暂定50个月（1500天）即6300336.26元×0.00475月息×50月(1500天)=1496329.8元。 中原油建辩称，1.案涉施工合同应属无效，**有权参照合同约定的价款进行折价补偿，**主张超出合同价款按定额计算工程价款没有事实和法律依据；2.案涉工程款一直未能结算是因为**无理索要高额工程价款，**对于工程款不能结算存在过错，**主张工程价款利息不应支持。 正源公司、胜亚公司均未作**。 中原油建上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判中原油建少承担工程款3920773元；2.诉讼费用由**承担。事实与理由：一、**在起诉状中自认其与正源公司、胜亚公司存在转包合同关系，中原油建与**没有建设工程施工合同关系，中原油建也不是涉案工程的发包人，中原油建仅是工程承包人，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定判决中原油建向**支付工程款，属于适用法律错误。二、案涉工程应进行造价鉴定。**的委托代理人单方委托濮阳中原建设工程咨询有限公司（以下简称中原建设咨询公司）出具的濮中咨价鉴【2021】03号工程造价鉴定意见书（以下简称03号意见）严重违法，不具有造价鉴定意见的效力，该意见严重损害中原油建的合法权益，依法不应采信。违法之处主要包括:1.中原建设咨询公司及其工作人员与本案当事人具有利害关系，依法应当回避，中原建设咨询公司及其工作人员并未依法回避，而是违法出具03号意见。中原建设咨询公司承接了中原油建其他多个项目工程结算的造价咨询业务，中原建设咨询公司出具的03号意见对案涉工程的价格认定虚高，如果中原油建因本案争议的03号意见与中原建设咨询公司发生矛盾，将严重影响中原油建其他多个工程项目工程款的结算，也将严重损害中原油建的利益，故中原建设咨询公司及其工作人员(鉴定人)明显与当事人中原油建存在利害关系，依法应当回避。2.03号意见不是受人民法院委托，该意见不具有造价鉴定意见的法律效力。3.03号意见所依据的鉴定材料，鉴定之前没有按照法定程序经过各方当事人法庭质证，对当事人有争议的鉴定材料没有经过人民法院进行认证。4.中原建设咨询公司出具正式的造价文件之前，没有向中原油建征求是否同意委托其鉴定的意见，更没有按照规定出具征求意见稿以征求各方当事人的意见。三、03号意见计算的工程价款虚高，即使按照方案三，工程造价也虚高3920773元。03号意见中《造价汇总表》中方案三，第二项，线路安装劳务分包中第1项，合同内安装=合同单价*公里数+材机费共计3309386.17元，虚增造价2298376.47元。按照中原油建与正源公司签订的《劳务合同》约定以及报价单，线路安装合同单价55000元/公里，合同单价为全费用单价，该价格已包含单公里管道安装施工所需人工费、材料费、机械使用费(机械费)、管理费、措施费、规费、利润、安全生产费及税金等全部费用，该施工分包合同附件1中《工程承包人提供施工机具、设备一览表》显示“无”，附件2中《工程承包人提供周转、低值易耗材料一览表》显示“无”，证明中原油建作为工程承包人不需要提供机械设备和材料，实际施工人**已书面签字确认该内容，视为其已知晓该费用标准(即单价55000元/公里)包含材料费、机械费。如果中原油建与正源公司签订的劳务合同价格仅为人工费的话，中原油建是不可能按照907500元的价格签订的，因为即使按照**提供的03号意见中《单位工程费用表》显示，合同内安装部分“直接费”的“人工费”造价定额也仅为391503.15元。中原油建与正源公司签订的《劳务合同》，名为劳务分包合同，实际上是专业分包合同(分包合同价格包含人工材料、机械、税金、规费等全部费用)。所以，03号意见《造价汇总表》中重复计取“材料费292049.49元、机械费及取费2006326.98元”，此两项材机费用不应支持。2.03号意见《造价汇总表》中方案三第一项线路土建施工中第2项，合同内土建部分=合同单价*公里数共计1654380元，土建签证费用259115.34元(其中，管沟土方151168.57元，修路153673.01元)。按照中原油建与胜亚公司签订的《建设工程施工分包合同》（以下简称《土建合同》）约定以及胜亚公司出具的报价单，线路土建分包合同单价价格为90000元/公里，该价格包含单公里管道开挖管沟及回填的所有土方工程量，***(**的妻子)已书面签字确认该内容，应视为其已知晓合同工程量。管沟土方开挖回填本身就属于合同内工作量，03号意见又在合同价款外计取管沟土方开挖回填费用共计151168.57元属于重复计算。3.03号意见所计部分主材材料(包含三柱、混凝土重压块、配重压袋、警示带)等费用共计167159.38元，实际为**从中原油建领取材料施工，并非**采购，不应计入**应得工程款。4.03号意见中安装签证预算书，签证28号费用102280.79元，签证31号费用912206.99元。中原油建经核对鉴定所依据资料，资料并未对具体工程量进行确认，该造价文件擅自按签证全部内容计取不合理，需重新核对工作量，并由人民法院委托造价鉴定机构鉴定后计取工程费用。5.造价鉴定所列其他费用，水路挖机管理协调费和施工调遣费用共计158256.39元，该费用计取无依据，应不予计取。6.03号意见中土建签证预算书，签证修复便道费用148414.68元(含11%税，未下浮15%)。工程量计算(1422.5m3)有误，应为469×5×0.5=1172.5m3,定额套用人工挖淤泥有误，应套用机械挖淤泥，中原油建套用定额计算为17090.4元(不含税)。综上，即使按照03号意见中方案三，应核减费用共计2298376.47元+151168.57元+167159.38元+102280.79元+912206.99元+158256.39元+(148414.68元-17090.4元)=3920773元，按照方案三汇总金额-应核减费用后，应付工程款金额计为2768231才较为合理。其中，中原油建公司已付款210万元，剩余未开票含税工程款金额为668231元(不含税工程款金额为613056元)。四、由于**与正源公司、胜亚公司约定，由正源公司、胜亚公司收取工程价款1%的管理费、并由正源公司、胜亚公司向税务机关缴纳税金后向中原油建开具增值税发票,所以，剩余未付工程款中的管理费(实际为正源公司、胜亚公司应得工程数)、税金应当支付给正源公司、胜亚公司，而不是支付给**。五、**的代理人单方委托中原建设咨询公司进行造价鉴定，不符合法律规定，也不符合造价鉴定规范，该造价文件对于解决各方当事人的争议没有针对性，在本案中无法适用，**支付的造价咨询费8万元，应由**自行承担。 **辩称，一、关于是否适用法律错误问题。**系案涉项目实际施工人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，审理本案适用法律正确；二、关于造价鉴定报告的效力问题。中原建设咨询公司及工作人员与**一无经济往来二无私人往来，不能因中原油建在中原建设咨询公司尚有其他相关的鉴定业务就称有利害关系，且03号意见出具时间系2021年4月21日，中原建设咨询公司后续接受中原油建委托鉴定与此无关，中原油建上诉理由倒果为因。中原建设咨询公司鉴定时，中原油建积极配合鉴定机构，进行多次谈话，并未提出回避问题，系对鉴定行为的默许；**自行委托鉴定并出具的意见可以作为审理依据，有诸多判例。三、关于造价是否虚高问题。**在施工过程中，由于中原油建未提供任何设备机具，明显违约，劳务合同变成大包工程，现场工程量确认单可以证实，图纸外施工增加的工作量有合同依据，有中原油建现场人员签字认定，03号意见根据湖南省取费标准计价，未重复计算。 正源公司、胜亚公司未作**。 **向一审法院起诉请求：1.判令中原油建给付工程款6400336.26元及中国人民银行浮动报价利息（利息自2017年10月29日至清偿之日止）；2.由中原油建承担诉讼费、鉴定费、保全费、律师代理费。 一审法院认定事实：湖南省天然气管网有限公司与中原油建签订施工总承包合同，由中原油建承包湖南省**-南县-安乡输气管道工程（以下简称总工程）。**借用胜亚公司的资质从中原油建处承接总工程中的线路土建施工1标段，双方于2017年1月14日签订《土建合同》，主要约定：固定单价90000元/公里（含11%增值税），本合同暂定总价（含11%增值税）1485000元，此暂定总价仅作为拨付材料、设备、工程备料款的依据，不作为合同结算依据，合同工程竣工验收合格后，最终结算时根据合同约定固定单价乘以承包人签字确认的现场实际工作量，在经承包人相关部门审核后，以最终审定的价款为准，合同工期总日历天数为180天，工程结算方式依照双方约定的固定单价，按分包人完成的实际工程量乘以固定单价进行结算，如现场发生无清单单价工作内容双方约定定额依据现行《石油建设工程预算定额2013版》及相关取费标准，2014年《湖南省建设工程消耗量标准》及与之相应的费用定额、补充规定和调整文件下浮15%为结算价款……。同时，**又借用正源公司的资质从中原油建处承接总工程中的线路1标段劳务部分，双方于2017年1月14日签订《劳务合同》，主要约定：暂定合同总价（含11%增值税）907500元，固定单公里劳务报酬（含11%增值税）55000元，工程承包人需按时提供图纸，及时交付应供材料、设备，所提供的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要，劳务报酬结算依照双方约定的固定单价，以双方确认的实际工作量乘以固定单价进行结算……。上述两份分包合同签订后，胜亚公司和正源公司分别将其承包的工程项目交由**实际施工，**按合同约定组织施工，并在不同施工阶段形成《分包工程工程量签证单》，由工程承包人即中原油建委派的相关部门负责人签字确认。工程完工后，**向中原油建分别交付关于土建专业和劳务分包的《工程建设交工技术文件》，该两份文件载明施工主要内容，并由中原油建委派的技术质量、施工管理等相关部门负责人于2018年11月26日在《分包工程完工工作量确认单》上签字确认，同时在工程质量评定和工程验收意见栏签署合格。**将工程交付中原油建后，中原油建向胜亚公司支付工程款1200000元、向正源公司支付工程款900000元，因两公司向**出借资质，故在扣除1%的管理费后将剩余款项全部支付给了**。中原油建在支付上述工程款后再未支付任何款项，而**实际施工的工程量和工程款也并未与中原油建进行结算。2021年4月21日，中原建设咨询公司对**与中原油建建设施工合同纠纷案工程造价作出03号意见，鉴于委托事项及合同相关条款约定，按三种方案对**-南县-安乡输气管道工程一标段土建施工及线路安装涉及工程造价出具鉴定意见，方案一：按定额计价所涉工程造价8400336.26元【1、线路土建施工部分涉及造价3427715.12元，2、线路安装部分造价48114364.75元，3、其他费用：158256.39元（水陆挖掘机协调管理费121888.16元、施工调遣费36368.23元）】；方案二：按施工期定额价下浮15%（认价部分不下浮）所涉工程造价为7293434.16元【1、线路土建施工部分涉及造价2917571.37元，2、线路安装部分造价4217606.40元，3、其他费用：158256.39元（水陆挖掘机协调管理费121888.16元、施工调遣费36368.23元）】；方案三：按合同单价（认价部分不下浮）所涉工程造价为6689004.44元【1、线路土建施工部分涉及造价1905774.71元，2、线路安装部分造价4624973.34元（其中含施工机械费2006326.98、材料费292049.19元），3、其他费用：158256.39元（水陆挖掘机协调管理费121888.16元、施工调遣费36368.23元）】。为此，**支付鉴定费80000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点有：一、中原油建与胜亚公司签订《土建合同》以及与正源公司签订的《劳务合同》是否有效；二、**能否向中原油建主张支付工程款以及工程款的数额确定问题。关于争议焦点一，案涉两份分包合同是否有效。中原油建从湖南省天然气管网有限公司处承包总工程后，分别将总工程的土建施工以及劳务部分分包给胜亚公司和正源公司，***公司和正源公司均未按照合同约定内容进行施工，而系将工程交由没有施工资质的**实际施工，**和胜亚公司、正源公司在庭审中自认**系借用胜亚公司、正源公司资质实际组织施工，胜亚公司、正源公司仅收取相应管理费，根据当事人**、实际施工过程以及胜亚公司、正源公司将中原油建所付工程款扣除1%的管理费之后全数支付给**的相关事实，可以确认**与胜亚公司、正源公司之间形成挂靠关系，且根据在施工过程中形成的《分包工程量签证单》、《分包工程完工工作量确认单》、《工程建设交工技术文件》等文件可以确认**始终以施工单位负责人的名义负责施工全部项目，即挂靠关系一直存在于工程施工的全过程，中原油建委派的相关部门负责人在上述文件中签字确认以及在最终工程质量、工程验收评定合格的行为可以合理认为中原油建对该挂靠行为的存在系明知且默许的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，案涉《土建合同》、《劳务合同》属无效合同。关于争议焦点二，**能否向中原油建主张支付工程款以及工程款的数额该如何确定？**作为实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，向中原油建主张支付工程价款。**、中原油建就工程量和工程款计算标准产生争议，一直未进行结算，从**提供的各类施工文件来看，确实发生了合同约定之外的施工内容，相关工程量签证单有中原油建委派的负责人签字确认，可以证实合同外的施工内容系经中原油建同意认可的，因此，**就本案实际工程量和工程造价申请第三方权威机构进行评估鉴定并无不妥，中原建设咨询公司作出的03号意见，其依据系中原油建提供的施工图以及经**、中原油建双方签字确认的《分包工程量签证单》、《工程建设交工技术文件》，在鉴定过程中，鉴定机构亦多次与**、中原油建进行意见交换，听取相关情况介绍，鉴定计价定额依据《石油建设安装工程预算定额（2013）版》、《湖南省建筑工程消耗量标准（2014）》及相应取费文件，该定额依据与合同约定的依据一致，因此，该意见可以作为认定案涉工程量和工程造价的依据予以采信。上述意见书按三种方案出具意见，方案一按照施工期使用定额及配套费用标准进行鉴定，方案二鉴于《土建合同》约定，在方案一的基础上除认价部分不参与下浮外，其余部分均按下浮15%进行鉴定，方案三鉴于《土建合同》约定，合同内施工部分执行合同单价，即土建固定单价90000元/公里，劳务固定单价55000元/公里，合同外工程量的土建签证部分按《土建合同》约定下浮15%，安装签证即合同未包含的材料、机械据实计算。案涉工程已经由中原油建验收合格，所涉两份分包合同虽为无效，但可以参照合同关于工程价款的约定对实际施工人进行补偿。《土建合同》约定工程结算按分包人完成的实际工程量乘以固定单价进行结算，如现场发生无清单单价工作内容依据前述取费标准下浮15%为结算价款，《劳务合同》约定劳务报酬结算按照双方约定固定单价，以双方确认的实际工作量乘以固定单价进行结算。结合合同约定以及本案实际情况，案涉工程造价采用方案三的计算标准更为公平、合理，由于《劳务合同》中约定系由中原油建提供机械设备和工程材料，但在实际施工中系由**提供，该部分费用应当由中原油建另行支付，上述鉴定意见书对该部分费用进行核定，予以确认，另方案三中还包括其他费用（即水陆挖掘机协调管理费、施工调遣费）158256.39元，该项费用在合同中未进行约定，**在鉴定过程中以及案件审理过程中均未提供证据证实，因此，对该项费用不予支持。综上，确认案涉工程造价按照鉴定机构作出的方案三的计价标准予以认定，案涉工程造价确认为6530748.05元，其中线路土建施工部分涉及造价1905774.71元，线路安装部分造价4624973.34元（含施工机械费2006326.98、材料费292049.19元），与中原油建已经支付的工程款2100000元相抵后，中原油建还应支付4430748.05元。此外，**主张中原油建支付相应利息，但因案涉合同属无效合同，不受法律保护，亦不产生违约责任，且**、中原油建之间也始终未进行结算，因此，对**主张支付利息的诉讼请求，不予支持。另**主张中原油建承担鉴定费80000元，该费用的产生系由于**、中原油建在签订无效合同的基础上又对实际工程量和计价标准产生争议导致工程造价不能明确，结合案件实际情况，确定鉴定费由**、中原油建平均负担。**主张的保全费、律师代理费均未提供任何依据，不予支持。综上所述，对**的诉讼请求予以部分支持。判决：一、中原油建于判决生效之日起十日内支付**工程款6530748.05元，与该公司已经支付的2100000元相抵后，还应支付4430748.05元；二、中原油建于判决生效之日起十日内支付**鉴定费40000元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56602元，由**负担17418元、中原油建负担39184元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.**提交的中原建设咨询公司出具的证明和濮中咨价鉴[2021]03号回-1工程造价鉴定意见书相关问题询问的回复与本案具有关联性，本院予以采信；2.**提交的付款人为***，收款人为***的中国建设银行个人活期账户交易明细、***出具的证明及**自己书写的账页复印件，拟证明其已支付调遣费158000元，原审漏判，应由中原油建支付。中原油建质证认为：对中国建设银行个人活期账户交易明细关联性有异议；对***出具的证明的真实性有异议，***未出庭作证，证据形式不合法；对**自己书写的记账明细真实性不予认可。本院认为，中国建设银行个人活期账户交易明细交易相对方系***与***，并非**，转账目的难以确定；***虽出具书面证明，但其未出庭说明情况，真实性难以认定；**自己书写的账页系其单方制作且中原油建不予认可。因前述证据均存有瑕疵且不能形成有效证据链，不能达到**已支付其他费用158000元，且该费用应由中原油建承担支付责任的证明目的，本院均不予采信；3.中原油建提交的中原建设咨询公司的营业执照、资质证书、开户许可证、法人代表授权书、中原建设咨询公司与中原油建签订的项目咨询服务合同3份及支付咨询费的转账记录4份、咨询费发票5份，拟证明中原建设咨询公司与中原油建存在利害关系，中原建设咨询公司应当回避。该证据与本案不具有关联性，不能达到中原油建的证明目的，本院不予采信；4.中原油建提交的《建设工程造价鉴定规范》，拟证明中原建设咨询公司出具的03号意见不符合上述规范要求，存在重大违法和瑕疵，该意见不具备工程造价鉴定意见的法律效力，依法不应采信。本院认为，该规范第2.0.1条明确载明，工程造价鉴定指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学知识和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。中原建设咨询公司出具的意见并非系接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，作出的工程造价鉴定，而系单方委托专业机构出具的意见并作为重要证据提交，并非《建设工程造价鉴定规范》所指的工程造价鉴定，该规范不能达到中原油建的证明目的，本院不予采信；5.《三机组领料记录》、《三机组领料汇总表》、《水泥盖板、混凝土钢承口套管采购合同》、《压重块采购合同》、《管道绝缘支架框架转签采购合同》等该证据系复印件，合同出卖方亦未出庭证实，真实性无法确认。该证据不能达到中原油建所主张的案涉部分施工材料系中原油建采购，**从中原油建领取，该材料费167159.38元应予扣减的证明目的，本院不予采信。二审期间，**向本院出具书面情况说明，对案涉意见方案三无异议，同意按方案三进行结算。 本院二审查明：1.案涉《劳务合同》第六条第4点载明：以上劳务报酬包括但不限于本合同条款的工程量价款及为工程施工而进行的准备、调遣、实施和各项措施费、后期清理等所需的全部人工费、社会保障费用（养老保险、失业保险、医疗保险费、工伤保险费）、住房公积金、危险作业意外伤害保险、工程风险、企业的间接费、管理费、成本、税金、健康安全环境施工保护费、文明施工费、临时设施费、协调费、窝工费、转场费……；第十九条载明：工程承包人提供给劳务分包人劳务作业的机具、设备、性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，运行良好后交付劳务分包人使用并签订设备使用协议。2.**将案涉工程交付中原油建的时间为2017年8月31日。3.中原油建于2017年8月31日前向胜亚公司支付工程款80万元；于2017年10月23日支付工程款15万元；于2018年3月9日支付工程款8.95万元；于2020年9月10日支付工程款16.05万元，以上合计120万元。中原油建于2017年8月31日前向正源公司支付工程款60万元；于2019年11月20日支付工程款11.409万元；于2020年9月10日支付18.591万元，以上合计90万元。二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.应否准许中原油建的鉴定申请；2.如不予准许，案涉工程款数额如何认定，即应否采信案涉03号意见；3.如采信案涉03号意见方案三，该方案所列其他费用（水陆挖掘机协调管理费、施工调遣费）158256.39元应否由中原油建承担支付责任；4.案涉欠付工程价款应否计付利息，如应计付，利息计付起算时间和计付标准如何认定；5.案涉意见所涉费用8万元应如何处理。 关于焦点1，案涉工程完工并交付中原油建后，双方未对工程价款进行结算，**申请对案涉工程价款进行鉴定，中原建设咨询公司出具03号意见后，中原油建对此不予认可，主要理由为：一、03号意见系**单方委托，不具有工程造价鉴定的效力；二、03号意见违反《建设工程造价鉴定规范》和《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第4、5条规定，程序违法；三、中原建设咨询公司及其工作人员与本案当事人具有利害关系，应当回避未予回避，03号意见不能作为案涉工程款结算依据；四、03号意见认定的工程款虚高，即使按方案三，工程造价也虚高3920773元。1.合同单价为全费用单价，该价格已包含材料费、机械费等全部费用；劳务合同并非仅为人工费，还包括材料、机械、税金、规费等全部费用，案涉鉴定意见重复计取机械费及取费2006326.98元，该项费用不应被支持。2.《土建合同》及出具的报价单，线路土建分包合同单价为90000元/公里，包含单公里管道开挖管沟及回填的所有土方工程量，案涉鉴定意见在合同价款外计取管沟土方开挖回填费用共计151168.57元，属重复计算，应从土建施工费用中予以扣减。3.03号意见所计部分主材材料（包含三桩、混凝土压重块、配重压袋、警示带）等费用共计167159.38元，该材料并非**采购，实际为**从中原油建领取材料施工，不应计入**应得工程款。4.03号意见中安装签证预算书，签证28号费用102280.79元，签证31号费用912206.99元，该两项费用所依据的资料有无对具体工程量进行确认，应重新核对工作量，并应在安装签订部分费用中予以扣减。5.03号意见中土建签证预算书，签证修复便道费用148414.68元（含11%税，未下浮15%），工程量计算1422.5m3有误，应为469×5×0.5=1172.5m3；定额套用人工挖淤泥有误，应套用机械挖淤泥，定额计算为17090.4元（不含税），应予以从土建施工费用中予以扣减。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”据此规定，03号意见系**单方委托有关机构出具，不属于司法鉴定意见，但可以作为**主张案涉工程款的重要证据予以审查，如中原油建有证据或者理由反驳该意见，应予准许中原油建的司法鉴定申请；如中原油建没有证据或者理由反驳该意见，应不予准许。现中原油建提交的相关证据不足以反驳该意见，至于其理由能否反驳该意见，本院逐一评述如下： 关于理由一、03号意见系**自行委托中原建设咨询公司出具，并非人民法院委托有资质的鉴定人通过科学的鉴定手段就案件事实所涉专门性问题出具的相关意见，该意见不具有司法鉴定的效力。 关于理由二，《建设工程造价鉴定规范》第2.0.1条明确载明，工程造价鉴定指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学知识和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。03号意见并非系接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中作出的工程造价鉴定，故不适用《建设工程造价鉴定规范》和《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》中有关鉴定材料应经质证等相关规定。 关于理由三、03号意见并非司法鉴定意见，不属于《建设工程造价鉴定规范》所规定的鉴定人应当回避的情形；亦不属于民事诉讼法规定的审判人员应当回避的法定情形，03号意见能否被采信，取决于中原油建是否有证据或者理由足以反驳。中原油建主张中原建设咨询公司应当回避与法律规定不符，该理由本院不予采纳。 关于理由四第1点，案涉《劳务合同》第十九条约定，中原油建应提供给劳务分包人劳务作业的机具、设备、性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，运行良好后交付劳务分包人使用并签订设备使用协议。中原油建作为案涉工程承包人应按前述约定，提供劳务作业的机具、设备，但中原油建并未提供亦未提供证据证明其已提供，**作为实际施工人，在案涉工程施工过程中自备机具、设备，因此产生的施工机械费，应由中原油建承担。且案涉《劳务合同》第六条第4款约定的劳动报酬的费用并未包括施工机械费，中原油建主张该项费用不应由其承担的理由不足以反驳案涉意见。 关于理由四第2点，案涉《土建合同》第十六条第1点约定，如现场发生无清单单价工作内容双方约定定额依据现行《石油建设工程预算定额2013版》及相关取费标准；2014年《湖南省建设工程消耗量标准》及与之相应的费用定额、补充规定和调整文件下浮15%为结算价款。案涉03号意见所附分包工程工程量签证单载明，施工期间，由于土质太软，（淤泥土质）管沟开挖时不成形，塌方严重……，致使工程量增加，中原油建相关人员在签证单上签字确认，该增加的工程量不属于合同约定的清单单价工作内容且系按上述约定标准进行结算，该管沟土方开挖回填的土建签证费用应由中原油建承担，中原油建主张重复计算，但其未提供重复计算的相应证据对此予以证明，该主张没有事实依据。 关于理由四第3点，中原油建主张案涉03号意见所计部分主材材料包含三桩、混凝土压重块、配重压袋、警示带等费用共计167159.38元，该材料并非**采购，实际为**从中原油建领取材料施工，但其并未提供系其采购的有效证据对此予以证明，且中原建设咨询公司出具的《说明》明确载明：材料费292049.19元不含警示带主材费、三桩、混凝土压重块、配重压袋费用，说明前述费用并未计入03号意见。中原油建主张该项费用不应计入**应得工程款，但其未提交前述费用已计入**应得工程款的相应证据对此予以证明，该项主张缺乏事实依据。 关于理由四第4点，03号意见涉签证28、31号两项费用102280.79元、912206.99元系图纸及合同之外工程量所产生的费用，有中原油建相关人员签字确认的分包工程工程量签证单予以佐证，中原油建主张该两项应予扣减没有事实依据。 关于理由四第5点，03号意见所列**-南县-安乡输气管道工程涉及造价汇总表土建签证部分载明：C=B=A×0.85，中原油建主张该项费用未下浮与事实不符。工程量签证单载明修复施工绕行便道469米，宽5米，适用235挖掘机清淤0.5米，中原油建据此主张工程量计算应为1172.5m3（469×5×0.5）。**主张鉴于人工清淤后，需要用挖掘机整平压实，不能单纯用机械施工计算工程量及价款，整平压实需要增加0.1-0.12米压平高度，总方量即为469×5×（0.5+0.1066）=1422.5m3。鉴于案涉工程的实际情况，**的前述主张较为合理。 综上，中原油建的上述理由均不能足以反驳03号意见，且因中原油建未提供证据足以反驳03号意见，依照前述法律规定，本院对中原油建鉴定申请不予准许。故中原油建主张按照案涉意见方案三，应核减费用3920773元没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点2，案涉《土建合同》、《劳务合同》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项规定，应属无效。**作为案涉工程实际施工人，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，诉请中原油建向其支付工程价款具有事实和法律依据。中原油建与**未进行结算，就工程量和工程款计算标准产生争议，从**提供的各类施工文件等证据及有中原油建委派的负责人签字确认相关工程量签证单，可以认定确实发生了合同约定之外的施工内容，且经中原油建同意认可。中原建设咨询公司在鉴定过程中，多次与**、中原油建进行意见交换，听取相关情况介绍，并依据《石油建设安装工程预算定额（2013）版》、《湖南省建筑工程消耗量标准（2014）》、**提供的施工图、经中原油建与**双方签字确认的《分包工程量签证单》、《工程建设交工技术文件》及案涉合同关于合同内施工部分执行合同单价，合同外工程量的土建签证部分按《土建合同》约定下浮15%的约定等出具03号意见，**提交给中原建设咨询公司的上述材料，已向一审法院提交并组织双方当事人进行了质证，且中原油建未提供证据或者理由足以反驳03号意见，中原建设咨询公司据实鉴定后出具的03号意见能够客观反映工程造价。又因**对案涉意见方案三亦无异议，且案涉03号意见方案三所涉工程造价更有利于中原油建，一审法院结合案涉合同约定以及案件实际情况，认定案涉工程造价采用方案三的计算标准并无不当。故中原油建应向**支付的工程款数额为6530748.05元（线路土建施工部分涉及造价1905774.71元+线路安装部分造价4624973.34元）。中原油建另主张至于剩余未付工程款中的管理费及对应税金应向正源公司、胜亚公司支付，不应向**支付。正源公司、胜亚公司作为第三人参与本案诉讼时并未对此提出该诉请，且一审判决作出后，正源公司、胜亚公司亦未提出上诉，本院不予处理。至于方案三所列其他费用158256.39元应否记取，本院另行评述。 关于焦点3，案涉《劳务合同》第4款约定，劳务报酬包括调遣费、管理费、协调费等。案涉意见所列其他费用158256.39元系指水路挖机管理协调费和施工调遣费。前述费用已涵盖在劳务报酬范围内。**主张方案三所列其他费用应由中原油建承担支付责任与合同约定不符，本院不予支持。 关于焦点4，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”**与中原油建之间没有约定工程价款应付时间，也没有约定欠付工程价款利息计付标准。鉴于**将案涉工程交付中原油建的时间为2017年8月31日，依据上述规定，案涉工程价款利息计付时间应从案涉建设工程实际交付之次日开始计算，利息计付标准应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。因**一审诉请案涉工程价款利息计付起始时间系2017年10月29日，系其对自身权利的放弃，本院予以确认。故案涉工程价款利息计付时间应从2017年10月29日开始计算。 一审法院以案涉合同无效和**、中原油建之间未进行结算为由，驳回**要求中原油建向其支付工程价款利息的诉请存在不当，且与上述法律规定相悖，本院予以纠正。 鉴于中原油建已于2017年10月29日前已支付工程价款155万元；于2018年3月9日支付8.95万元；于2019年11月20日支付11.409万元；于2020年9月10日支付34.641万元。故中原油建应支付工程价款利息的计算方式为：2017年10月29日至2018年3月8日，以4980748.05元为基数，按同期同类贷款利率计算；2018年3月9日至2019年8月19日，以4891248.05元为基数，按同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至2019年11月19日，以4891248.05元为基数，按同期贷款市场报价利率计算；2019年11月20日至2020年9月9日，以4777158.05元为基数，按同期贷款市场报价利率计算；2020年9月10日至清偿完毕之日止，以4430748.05元为基数，按同期贷款市场报价利率计算。 关于焦点5，案涉建设工程实际交付后，**与中原油建对实际工程量和计价标准产生争议，**在工程造价不能明确的情况下申请鉴定所产生的费用，系双方原因导致，一审法院结合案件实际情况，确定鉴定费由**、中原油建平均负担并无不当。**和中原油建分别诉请由对方全部承担没有事实和法律依据，本院均不予支持。 综上所述，**的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；中原油建的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省**县人民法院（2021）湘0623民初1141号民事判决第二项； 二、撤销湖南省**县人民法院（2021）湘0623民初1141号民事判决第一、三项； 三、中石化中原油建工程有限公司向**支付工程款4430748.05元及利息（2017年10月29日至2018年3月8日，以4980748.05元为基数，按同期同类贷款利率计算；2018年3月9日至2019年8月19日，以4891248.05元为基数，按同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至2019年11月19日，以4891248.05元为基数，按同期贷款市场报价利率计算；2019年11月20日至2020年9月9日，以4777158.05元为基数，按同期贷款市场报价利率计算；2020年9月10日至清偿完毕之日止，以4430748.05元为基数，按同期贷款市场报价利率计算。） 四、驳回**的其他诉讼请求。 以上付款义务，限在本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费56602元，由**负担17418元、由中原油建负担39184元；二审案件受理费71893元，由**负担21627元，由中石化中原油建工程有限公司负担50266元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈　子 二〇二二年六月二十八日 书记员　　王　依