山西崇尧装饰工程有限公司、上海创图网络科技股份有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋10民终376号

上诉人（原审原告）：山西崇尧装饰工程有限公司。住所地：山西省临汾市尧都区解放西路**。

法定代表人：韩克顺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵育锋，山西晋杰（临汾）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海创图网络科技股份有限公司。住。住所地：上海市静安区广中西路********/div>

法定代表人：李欣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗军民，上海君澜律师事务所律师。

上诉人山西崇尧装饰工程有限公司（以下简称崇尧公司）因与被上诉人上海创图网络科技股份有限公司（以下简称创图公司）合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初5670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崇尧公司的委托诉讼代理人赵育锋，被上诉人创图公司的委托诉讼代理人罗军民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

崇尧公司向原审法院起诉请求：一、依法确认崇尧公司与创图公司于2017年5月25日签订的《临汾印象APP开发合同书》已经解除；二、依法判令创图公司立即退还崇尧公司支付的21万元，并向崇尧公司支付违约赔偿金24万元；三、本案诉讼费用由崇尧公司承担。

原审法院经审理查明：2017年5月25日，崇尧公司与创图公司签订了《临汾印象APP开发合同书》，约定创图公司为崇尧公司开发《印象临汾》APP，软件开发总价款为80万元，定金5万元，开发前预付16万元，软件正式部署前支付30万元（扣除定金5万元，实际支付25万元），交付验收合格5日内再支付26万元，一年后软件运行正常支付尾款8万元，创图公司应在收到崇尧公司支付的首笔合同款后，66个工作日完成客户端开发。合同签订后，崇尧公司按约支付了定金5万元、首付款16万元，共计21万元。庭审中，崇尧公司主张创图公司应当在66个工作日内完成软件开发，创图公司存在违约，为此要求创图公司立即退还21万元，并支付违约金24万元。创图公司对于崇尧公司的主张不予认可，表示创图公司在2017年9月上旬就已经完成了软件部署，在2017年9月中旬就完成了第一次交付，崇尧公司还拖欠创图公司软件部署前的款项25万元，是崇尧公司存在违约。经该院主持调解，崇尧公司与创图公司未能达成一致意见。

原审法院认为：根据双方的合同约定，16万元首付款的付款时间是软件开发前，合同约定的是创图公司应在66个工作日内完成客户端开发，但并没有说是崇尧公司仅需支付首付款16万元后，创图公司就必须完成客户端开发，而且合同第二条也明确约定了在软件正式部署前，崇尧公司需支付创图公司第二笔款项25万元（扣除定金5万元后），创图公司也提交了相关证据来证明创图公司在2017年9月上旬就已经完成了软件部署，在2017年9月中旬就完成了第一次交付，崇尧公司与创图公司对自己的主张均提交了证据，但都不认可对方的证据，但根据庭审查明的事实，崇尧公司并没有相关证据能够充分证明创图公司存在违约，或者违约在哪个阶段、是否和崇尧公司交纳相关款项有关，故崇尧公司要求创图公司退还21万元的主张，证据不足，该院依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：驳回原告山西崇尧装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8050元减半收取4025元，由原告山西崇尧装饰工程有限公司负担。

崇尧公司的上诉请求为：一、请求撤销原审判决，依法改判支持崇尧公司的全部诉讼请求；二、判令创图公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、根据崇尧公司提供的《临汾印象APP开发合同书》中第二条“本合同软件开发总价款为80万元，软件开发之前崇尧公司需要向创图公司预付16万元，软件正式部署前崇尧公司需支付30万元（扣除支付的定金5万元，实际支付25万元）……”、第三条“自合同签订后，创图公司收到崇尧公司首笔合同款日起，创图公司应在66个工作日内完成客户端开发”、第六条“创图公司自合同生效且收到崇尧公司支付的首笔合同款起66个工作日之内必须按崇尧公司与创图公司双方确认的方案完成整个项目的开发工作并全部交付崇尧公司验收及将APP投入试运行”的约定。2017年5月17日，崇尧公司向创图公司支付了5万元定金，2017年5月26日，崇尧公司向创图公司支付了16万元预付款，而创图公司在收到崇尧公司的预付款后，并没有在约定的66个工作日内完成整个项目的开发工作并全部交付崇尧公司验收，之后（一直到2018年8月16日），崇尧公司多次与创图公司沟通，但创图公司一直无法完成，2018年8月22日，崇尧公司向创图公司发出解除合同通知。以上可以充分证明，创图公司存在严重违约行为，合同已解除，创图公司应退还崇尧公司预付款及承担违约责任。二、创图公司提交的2017年12月9日邮件，并不能证明创图公司向崇尧公司交付了APP，也不能证明创图公司2017年12月前完成了APP的软件部署。创图公司当庭提交的这份证据显示，创图公司只是向崇尧公司发送了为了汇报制作的PPT文档，而非APP软件。合同约定的软件部署建立在合同第三条、第六条约定的创图公司完成整个项目的开发工作并全部交付崇尧公司验收之后，创图公司并未完成临汾印象APP的开发工作交由崇尧公司验收，根本不可能进行软件部署。三、《临汾印象APP开发合同书》中的资金来源于临汾市文化局的专项资金，由于创图公司的严重违约行为，导致国家专项资金受到了严重损失。综上，应当销原审判决，依法改判。

创图公司答辩称：一、《解除合同通知》中所描述的“创图公司存在违约行为”不是客观事实，并且创图公司未收到《解除合同通知》，崇尧公司提供的证据也无法证明该《解除合同通知》送达到了创图公司，涉案合同尚未解除。二、崇尧公司没有证据证明创图公司存在违约行为，崇尧公司要求创图公司返还合同款项，证据不足。根据合同付款方式及开发进度的约定，创图公司在收到首笔款后66个工作日内完成软件开发的前提是崇尧公司应在创图公司软件部署前支付合同第二笔款项25万元。崇尧公司提供的微信聊天截图等证据及创图公司原审提供的证据，可以证明创图公司早已完成了软件部署。由于崇尧公司违反合同约定，迟迟不支付创图公司第二期合同款项，造成涉案项目软件至今未验收，合同未能正常履行的责任在崇尧公司而不在创图公司。创图公司并不存在违约行为。三、崇尧公司称“软件部署在整个项目交付验收之后，因软件未验收，故不能进行软件部署”不能成立。根据合同付款方式的约定，软件部署是在项目交付验收前，而不是在项目交付验收之后。综上，崇尧公司的上诉理由不能成立，应当驳回崇尧公司的上诉，维持原审判决。

经审理查明：在二审期间，崇尧公司称从原审创图公司提交的证据电子邮件，可以证明创图公司仅提交了原型设计稿，实际上原型设计稿是将客户想要开发的产品的界面和功能流程，用简单的原型图表示出来，是软件开发的第一步，而之后的软件开发信息，崇尧公司并没有收到，并不能证明创图公司已经完成了软件开发工作。创图公司称2017年7月14日，崇尧公司工作人员洛占敏发给创图公司的邮件及2017年12月9日的工作邮件，可以证明崇尧公司对创图公司设计方案予以认可，并且2017年12月崇尧公司对涉案的APP项目到北京进行汇报。崇尧公司提供的微信聊天记录，显示了涉案软件测试及交付后双方沟通的内容，证明了创图公司已经向崇尧公司交付了APP，更说明了创图公司已经完成了软件部署。同时还称软件部署是前期经过设计方案、方案的确认、代码编写，后期是测试，交付、验收及运营指导。本案合同约定的25万元是在软件部署之前，也就是测试之前，崇尧公司应付给创图公司。2017年9月上旬，创图公司就进行了软件部署及测试，2017年9月中旬进行了第一次交付，2017年10月根据崇尧公司的要求，优化后进行第二次交付，2017年12月，崇尧公司对涉案的APP项目前往北京汇报，2018年1月以后，双方由于APP开发的范围、效果等问题存在分歧，崇尧公司要求增加商城PC端、H5浏览器版本等超过合同的范围，崇尧公司一直未支付第二笔款项25万元，造成项目停滞。除此之外，二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：本案争议的焦点为：一、崇尧公司应在何时支付第二笔款项；二、创图公司是否存在违约行为。

关于崇尧公司应在何时支付第二笔款项，及创图公司是否存在违约行为的问题。本院认为，从案涉《临汾印象APP开发合同书》对付款方式及开发进度的约定等内容来看，崇尧公司应在软件开发前向创图公司支付16万元预付款，创图公司应在收到首笔合同款日起，66个工作日内完成客户端的开发。本案中，崇尧公司2017年5月17日向创图公司支付了5万元定金，2017年5月26日向创图公司支付了16万元预付款，根据合同约定，创图公司应在收到首笔合同款16万元之日起算66个工作日内完成客户端的开发。崇尧公司据此称创图公司在收到预付款后，并没有在约定的66个工作日内完成整个项目的开发工作并全部交付其公司验收，创图公司构成违约。本院认为，2017年7月14日，崇尧公司工作人员洛占敏发给创图公司的邮件及2017年12月9日的工作邮件，可以证明崇尧公司对创图公司设计方案予以认可。2017年12月，崇尧公司对涉案项目前往北京汇报，2018年1月以后，崇尧公司要求增加商城PC端、H5浏览器版本，双方产生分歧。从双方提供的证据及其陈述来看，可以看出崇尧公司对创图公司的设计方案进行了确认，崇尧公司并对涉案的APP项目到北京进行了汇报。之后由于崇尧公司要求增加商城PC端等超过合同的范围，双方对APP开发的范围、效果等问题产生分歧，造成项目停滞。从以上情况也可以看出，创图公司已初步完成了涉案APP项目的开发，至于是否符合要求，双方合同约定不明，在此情况下，崇尧公司要求创图公司返还其已支付给创图公司的21万元，缺乏证据支持。至于涉案APP项目是否已经部署，双方各执一词，且由于崇尧公司在软件部署之前应向创图公司支付第二笔款25万元，而崇尧公司未予支付，故即使创图公司未完成部署，也不能据此认定创图公司构成违约。因此，崇尧公司要求创图公司支付其违约金24万元的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。崇尧公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8050元，由上诉人山西崇尧装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　遆　　海　　鹏

审判员　   　 张琼

审判员　    吴东红

二〇二一年四月十日

书记员　    吴临娜