某某工程设计（上海）有限公司与浙江祥达建设有限公司合同纠纷一审民事判决书

山东省高青县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁0322民初2839号

原告：**工程设计（上海）有限公司。住所地：上海市杨浦区淞沪路***号创智天地*层。

法定代表人：孙海，执行董事。

委托诉讼代理人：孟雷，山东正义阳光律师事务所律师。

被告：浙江祥达建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市城北路***号*幢***室。

法定代表人：吕兰英，执行董事。

委托诉讼代理人：刘婷，江西洪胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，山东同方律师事务所律师。

第三人：高青狄祥基础设施建设有限公司。住所地：高青县台湾工业园工业路*号。

法定代表人：吴姜龙，执行董事。

原告**工程设计（上海）有限公司（以下简称“**公司”）与被告浙江祥达建设有限公司（以下简称“祥达公司”）、第三人高青狄祥基础设施建设有限公司（以下简称“狄祥公司”）合同纠纷一案，本院于2018年9月7日立案后，依法适用普通程序，与（2018）鲁0322民初2482号案合并公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人孟雷、被告祥达公司及其委托诉讼代理人刘婷与李波、第三人狄祥公司的法定代表人吴姜龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付尚欠原告的服务费379万元、违约金61万元，共计440万元。2、本案诉讼费等由被告承担

事实与理由：原告与被告于2017年6月22日签订了关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书（以下简称“PPP项目合作协议书”），协议签订后，在原被告双方的共同努力下，2017年7月14日双方为该PPP项目出资设立的SPV公司高青狄祥基础设施建设有限公司中标该PPP项目。项目中标后，原告按双方签订的PPP项目合作协议书的约定，积极为该项目提供服务，但2018年9月，被告无故停止了该PPP项目的建设。

原告已经按双方签订的合作协议书的约定履行了合同义务，被告应按协议书的约定支付原告相应的服务费，但被告只支付了原告中标的服务费280万元，拒不支付剩余服务费，并且被告无故停止了该PPP项目的建设，已经构成单方面违约，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。

被告祥达公司辩称，一、原告起诉状列明的事实不实。原告称在设立第三人高青狄祥基础设施建设有限公司后，积极为该项目提供服务，2018年9月，被告无故停止该PPP项目的建设与事实不符。事实上，在第三人高青狄祥基础设施建设有限公司设立后，被告积极运作该项目，原告**工程设计公司未能按照《PPP项目合作协议书》的约定找到投资人，致使该项目无法如期继续运作。故原告的诉求没有事实依据。二、原告的诉求没有法律与合同依据。依照双方签订的《PPP项目合作协议书》第四条第1项B条款②的约定，原告协助被告或被告所参与的项目公司（SPV）贷款（或融资）到账之日的7日内支付原告服务报酬总额的6%。（暂按项目中标的1.4亿的6%，如分阶段注可以一次性提取，提取金额超出融资注入比例部分，融资成本的5.1%甲方承担，超出部分乙方承担）。但截至今日原告并未完成《贷款合同》等协助义务，所成立的项目公司亦未收到分文投资或融资。根据合同法关于居间合同一章的规定，原告亦无权要求服务费。综上所述，原告的诉讼请求无任何法律与事实依据，被告请求法院依法判令驳回原告的诉讼请求，该案诉讼费由原告承担。另外，原告当庭所修改的诉讼请求，虽然数额没有变化，其项目有所变化，在法律上服务费和违约金是基于不同的法律约定和法律规定而产生的，其改变的诉讼请求属于新的诉讼请求，建议法庭不予审理。

第三人狄祥公司述称，一、原告起诉状列明的事实不实。二、原告的诉求没有法律与合同依据。

本院组织原被告及第三人进行了举证、质证，对无异议的证据本院予以确认并在卷为凭，对无异议的事实本院予以确认。

经审理，本院综合认定事实如下：

一、高青县台湾工业园区管理委员会于2017年5月26日通过竞争性磋商方式选择齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目的社会资本方。祥达公司**公司（联合体）于2017年5月26日取得本项目的合作资格，并与淄博狄城资产管理有限公司在2017年6月签署了《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合资协议》，约定高青县台湾工业园区管理委员会授权淄博狄城资产管理有限公司与祥达公司**公司（联合体）按照10%：89%：1%的股权比例设立了高青狄祥基础设施建设有限公司（本案第三人），即“SPV公司”。

二、2017年6月22日，原被告双方签订《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》，约定以下内容：

1、合作内容（合作方式）：①甲方（原告）委托乙方（被告）为其提供技术咨询服务；②甲方委托乙方就该项目提供融资服务。

2、乙方责任：为甲方提供项目开发服务及融资服务，在齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同签订，并在四个月内融资到位（融资金额为本项目合同价款的60%-80%）。

3、乙方服务报酬：乙方服务报酬=甲方中标工程实施的实际建安费×12%。甲方分四次支付，①甲方赢得竞争性磋商（中标），在公示期满后并签订项目合同后的7日内支付乙方服务报酬总额的2%（暂按项目中标价的1.4亿的2%），②乙方协助甲方或甲方所参与的项目公司（SPV公司）贷款（或融资）到账之日的7日内支付乙方服务报酬总额的6%（暂按项目中标价的1.4亿的6%），③在该PPP项目政府如期还款期第12个月期满后的第7天甲方支付乙方服务报酬总额的2%（暂按项目中标价的1.4亿的2%），④在该PPP项目政府如期还款期第24个月期满后的第7天甲方支付乙方服务报酬总额的2%（暂按项目中标价的1.4亿的2%）。

4、特别约定：乙方应确保促成甲方或SPV公司与资金提供方签订融资贷款合同，若不能在四个月内融资贷款到位，每推后一个月则减去乙方服务报酬10%，自SPV注册之日起七个月内仍无法完成融资贷款应退回原给付的所有款项并向甲方支付SPV公司注册资本的10%金额作为违约金。同时甲方有权单方解除本合同，终止双方的权利与义务，甲方及SPV企业单方获得本项目的开发权，乙方不得提出任何异议。

三、2017年7月17日，高青狄祥基础设施建设有限公司（本案第三人）设立，注册资本3000万元。

四、2017年7月14日，高青县台湾工业园区管理委员会与祥达公司、**公司签订《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同》，确定由高青县台湾工业园区管理委员会与即将设立的狄祥公司合作投资14700万元，用于项目施工、设计、监理、其他招标等各项费用。

五、原告祥达公司于2017年7月24日向被告**公司汇款80万元，于2018年8月3日向**公司汇款200万元，共计280万元。

六、鉴定问题。

1、经**公司申请，本院委托潍坊鑫诚司法鉴定所对**公司提交的补充协议书中（被告证据五）祥达公司的公章与祥达公司在相关机关所留存的文件中所用公章的一致性进行鉴定，潍坊鑫诚司法鉴定所于2019年2月27日作出潍鑫司鉴所［2019］文痕检字B18号鉴定意见书，鉴定结论为：“均是同一枚公章所盖印。”**公司支出鉴定费29800.00元。

2、经祥达公司申请，本院委托潍坊鑫诚司法鉴定所对补充协议书中（被告证据五）所加盖的祥达公司公章与祥达公司真实的公章的一致性进行鉴定，潍坊鑫诚司法鉴定所于2019年3月11日作出潍鑫司鉴所［2019］文痕检字B24号鉴定意见书，鉴定结论为：“与两样本（YB1、YB2）印文均不是同一枚印章所盖印”；“与样本（YB3）印文是同一枚印章所盖印”。祥达公司支出鉴定费30800.00元。

3、经祥达公司申请，本院委托烟台衡信司法鉴定中心对补充协议书中（被告证据五）第一页字迹与第二页字迹是否为同机一次性印制形成及印章印文真实性进行鉴定，烟台衡信司法鉴定中心于2019年7月1日作出衡信司鉴中心［2019］文鉴字第70号鉴定意见书，鉴定结论为：未发现第一页字迹与第二页字迹非同机分别印制的特征；第一页反面和第二页反面“浙江祥达建设有限公司”骑缝印文与第二页甲方处的“浙江祥达建设有限公司”印文是同一枚印章盖印形成。祥达公司支出鉴定费2万元及差旅、误工费3000.00元。

4、经第三人狄祥公司申请，本院委托烟台衡信司法鉴定中心对借款保证合同（被告证据四）、协议书（被告证据三）中“高青狄祥基础设施建设有限公司”印章印文与在公安局备案的“高青狄祥基础设施建设有限公司”印章印文是否为同一印章盖印形成进行鉴定，烟台衡信司法鉴定中心于2019年6月20日作出衡信司鉴中心［2019］文鉴字第68号鉴定意见书，鉴定结论为：借款保证合同与协议书中的两枚“高青狄祥基础设施建设有限公司”印章印文为同一印章盖印，与样本中（在公安局备案的“高青狄祥基础设施建设有限公司”）印章印文不是同一印章盖印形成。狄祥公司支出鉴定费25000.00元及差旅、误工费3000.00元。

七、2018年7月14日，祥达公司通过EMS向**公司发送了关于解除《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》的通知，7月16日**公司签收了该通知。

虽然**公司称未收到该邮件，但祥达公司提供的邮寄回执单与该邮件的物流信息能够相互印证，**公司也并未就收到的系其他邮件予以举证证明，故本院对祥达公司向**公司邮寄送达解除通知的事实予以确认。

八、2018年11月29日，高青县台湾工业园区管理委员会通知原被告双方，因祥达公司未按照约定于2017年8月3日前向高青县台湾工业园区管理委员会交纳两千万元的履约保证金，解除了2017年7月14日签订的《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同》。本院认为，应当驳回原告**公司的诉讼请求。

首先，**公司的融资义务是涉案合同生效的首要条件。从原被告签订的《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》的内容来看，被告的主要义务有两项，一是为原告提供技术咨询服务，二是就该项目提供融资服务；报酬是按原告中标工程实施的实际建安费×12%分四次收取，原告已依约支付了第一次服务报酬280万元。而在特别约定中对被告提供融资服务作出了明确的说明，将融资服务列为了双方合作的重中之重，“乙方应确保促成甲方或SPV公司与资金提供方签订融资贷款合同，若不能在四个月内融资贷款到位，每推后一个月则减去被告服务报酬10%，自SPV注册之日起七个月内仍无法完成融资贷款应退回原给付的所有款项并向原告支付SPV公司注册资本的10%的金额作为违约金。同时原告有权单方解除本合同，终止双方的权利与义务，原告或SPV企业单方获得本项目的开发权，被告不得提出任何异议。”说明**公司提供融资服务是双方合作的基础和前提。

其次，**公司未能完成融资义务。首先，**公司用以证明自己努力完成合同义务的证据有与本案第三人狄祥公司签订的《协议书》（证据三）、借款保证合同（证据四），但狄祥公司予以否认，且经鉴定两份证据上所用公章均与第三人狄祥公司的备案公章不一致，该两份证据上也存在仅有印章而无经办人签字的情形。其次，对**公司提交的狄祥公司与他人签订的《项目合作意向书》（证据九），狄祥公司、祥达公司均予以否认，且该意向书并不完整，只有狄祥公司一方的印鉴及**公司称的狄祥公司工作人员杨雪梅的签字，无相对方的印鉴或签字。最后，**公司亦认可该三份证据均未履行，故该三份证据不具有证成的法律效果。故**公司的上述证据不能证明其已积极履行了合同义务，更不能证明其已完成了融资的义务。

最后，**公司出具的《补充协议书》（证据五）的证明力存疑。**公司出具了该证据用以证明双方已协议解除了其合同义务。原告祥达公司对该协议书予以否认，认为存在造假可能。虽然经鉴定，该协议书上祥达公司的公章与其在相关机关留存的资料上所使用的印章一致，但疑点有：①在双方均认可的《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》与《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同》上，均有法定代表人或授权人的签字，该补充协议书无法定代表人或授权人的签字，仅有吕兰英（祥达公司法定代表人）和孙海（**公司法定代表人）的私人印章，而印章是很容易伪造的；②在《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》与《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同》上祥达的法定代表人或授权人的签字是“陶辉”，说明祥达公司授权签署涉案工程文件的被授权人是“陶辉”，而在该协议书上却用了祥达公司法定代表人吕兰英的私章，与祥达公司的通常做法不符；③从该协议书的内容来看，完全免除了**公司的合同义务（包括服务开发及融资服务），却保留了其他条款，而**公司提供融资服务是双方合作的前提和基础，明显权利与义务严重失衡，有违权利义务相一致的基本经济活动原则；④《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同》是于2017年7月14日签订，该补充协议书是于2018年1月24日签订，已超过四个月融资到位的约定期限。综上，本院对协议书内容是否系祥达公司真实意思表示存疑，对该补充协议书的证明力存疑。⑤退一步讲，如果该补充协议书是真实的，那么因为已经全部免除了**公司的合同义务，则**公司也应当相应的不再享有合同权利，即**公司无权再向祥达公司主张报酬，更不存在违约金。

综上，**公司的证据不足以证明其可以向祥达公司继续主张服务报酬，也不能证明祥达公司存在违约行为，故本院对其诉讼请求依法不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告**工程设计（上海）有限公司的诉讼请求。

案件受理费42000.00元、由原告**工程设计（上海）有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。

审　判　长　　苏洪财

人民陪审员　　李　杰

人民陪审员　　刘　静

二〇一九年八月二十三日

法官　助理　　于　冉

书　记　员　　李家康