浙江祥达建设有限公司与**工程设计（上海）有限公司合同纠纷一审民事判决书

山东省高青县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁0322民初2482号

原告：浙江祥达建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市城北路***号*幢***室。

法定代表人：吕兰英，执行董事。

委托诉讼代理人：刘婷，江西洪胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周双泉，江西洪胜律师事务所律师。

被告：**工程设计（上海）有限公司。住所地：上海市杨浦区淞沪路***号创智天地*层。

法定代表人：孙海，执行董事。

委托诉讼代理人：孟雷，山东正义阳光律师事务所律师。

第三人：高青狄祥基础设施建设有限公司。住所地：高青县台湾工业园工业路*号。

法定代表人：吴姜龙，执行董事。

原告浙江祥达建设有限公司（以下简称“祥达公司”）与被告**工程设计（上海）有限公司（以下简称“**公司”）、第三人高青狄祥基础设施建设有限公司（以下简称“狄祥公司”）合同纠纷一案，本院于2018年9月7日立案后，依法适用普通程序，与（2018）鲁0322民初2839号案合并公开开庭进行了审理。原告祥达公司及其委托诉讼代理人刘婷与周双泉、被告**公司的委托诉讼代理人孟雷、第三人狄祥公司的法定代表人吴姜龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告祥达公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告解除《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》；2、判决被告退还原告已经支付的服务报酬计人民币280万元，并向原告支付违约金计人民币300万元；3、本案诉讼费用、保全费用等由被告承担。

事实与理由：2017年5月16日，山东省淄博市高青县人民政府发布“高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园基础设施建设（一期）PPP项目社会资本方采购竞争性磋商公告”。原告有意参与该PPP项目社会资本方的竞争，与被告磋商后，达成合作意向，并于2017年6月22日签订《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》。该协议约定了合作内容、合作各方的权利与义务及违反义务应承担的责任等内容，其中包括：（1）被告为原告提供项目开发服务及融资服务，在齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同签订，并在四个月内融资到位（融资金额为本项目合同价款的60%-80%）。（协议书第三条双方的责任中乙方的责任的第二项）（2）被告应确保原告或SPV公司与资金提供方签订融资贷款合同，若不能在四个月内融资贷款到位，每推后一个月则减去被告服务报酬10%，自SPV注册之日起七个月内仍无法完成融资贷款应退回给付的所有款项并向原告支付SPV公司注册资本的10%金额作为违约金。同时原告有权单方解除本合同，终止双方的权利与义务，原告或SPV企业单方获得本项目的开发权，被告不得提出任何异议（协议书第七条特别约定）。（3）因履行本协议发生争议的，双方首先应当争取友好协商来解决，如协商不成，则将该争议提交项目所在地人民法院裁决。

原告自上述合作协议书签订后，向被告支付报酬共计人民币共计280万元。2017年7月17日，协议中约定的SPV公司即高青狄祥基础设施建设有限公司成立，注册资本共计人民币3000万元。截至目前，被告未曾融资到任何金额，没有按照协议的约定完成融资义务。2018年4月，原告的顾问律师曾向被告发送律师函，通知被告已违约，要求被告予以纠正并采取补救措施。2018年7月14日，原告向被告邮寄解除合同通知，7月16日，被告签收邮件。但被告一直未曾采取相应补救措施。

同时，被告未能按照协议约定完成融资义务，原告只能通过其他途径融资，造成原告损失重大，因损失还在持续发生中，原告无法确定最终损失，故原告保留因被告违约造成原告经济损失的追诉权，待原告的损失最终确定后另行主张权利。故为维护原告的合法权益，特具状贵院，望贵院判如所请。

被告**公司辩称，我方融资义务已经双方协议免除，我方没有违约，因此请求驳回原告的诉讼请求。

第三人狄祥公司述称，对原告的起诉没有意见。

本院组织原被告及第三人进行了举证、质证，对无异议的证据本院予以确认并在卷为凭，对无异议的事实本院予以确认。

经审理，本院综合认定事实如下：

一、高青县台湾工业园区管理委员会于2017年5月26日通过竞争性磋商方式选择齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目的社会资本方。祥达公司**公司（联合体）于2017年5月26日取得本项目的合作资格，并与淄博狄城资产管理有限公司在2017年6月签署了《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合资协议》，约定高青县台湾工业园区管理委员会授权淄博狄城资产管理有限公司与祥达公司**公司（联合体）按照10%：89%：1%的股权比例设立了高青狄祥基础设施建设有限公司（本案第三人），即“SPV公司”。

二、2017年6月22日，原被告双方签订《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》，约定以下内容：

1、合作内容（合作方式）：①甲方（原告）委托乙方（被告）为其提供技术咨询服务；②甲方委托乙方就该项目提供融资服务。

2、乙方责任：为甲方提供项目开发服务及融资服务，在齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同签订，并在四个月内融资到位（融资金额为本项目合同价款的60%-80%）。

3、乙方服务报酬：乙方服务报酬=甲方中标工程实施的实际建安费×12%。甲方分四次支付，①甲方赢得竞争性磋商（中标），在公示期满后并签订项目合同后的7日内支付乙方服务报酬总额的2%（暂按项目中标价的1.4亿的2%），②乙方协助甲方或甲方所参与的项目公司（SPV公司）贷款（或融资）到账之日的7日内支付乙方服务报酬总额的6%（暂按项目中标价的1.4亿的6%），③在该PPP项目政府如期还款期第12个月期满后的第7天甲方支付乙方服务报酬总额的2%（暂按项目中标价的1.4亿的2%），④在该PPP项目政府如期还款期第24个月期满后的第7天甲方支付乙方服务报酬总额的2%（暂按项目中标价的1.4亿的2%）。

4、特别约定：乙方应确保促成甲方或SPV公司与资金提供方签订融资贷款合同，若不能在四个月内融资贷款到位，每推后一个月则减去乙方服务报酬10%，自SPV注册之日起七个月内仍无法完成融资贷款应退回原给付的所有款项并向甲方支付SPV公司注册资本的10%的金额作为违约金。同时甲方有权单方解除本合同，终止双方的权利与义务，甲方及SPV企业单方获得本项目的开发权，乙方不得提出任何异议。

三、2017年7月17日，高青狄祥基础设施建设有限公司（本案第三人）设立，注册资本3000万元。

四、2017年7月14日，高青县台湾工业园区管理委员会与祥达公司、**公司签订《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同》，确定由高青县台湾工业园区管理委员会与即将设立的狄祥公司合作投资14700万元，用于项目施工、设计、监理、其他招标等各项费用。

五、原告祥达公司于2017年7月24日向被告**公司汇款80万元，于2018年8月3日向**公司汇款200万元，共计280万元。

六、鉴定问题。

1、经**公司申请，本院委托潍坊鑫诚司法鉴定所对**公司提交的补充协议书中（被告证据五）祥达公司的公章与祥达公司在相关机关所留存的文件中所用公章的一致性进行鉴定，潍坊鑫诚司法鉴定所于2019年2月27日作出潍鑫司鉴所［2019］文痕检字B18号鉴定意见书，鉴定结论为：“均是同一枚公章所盖印。”**公司支出鉴定费29800.00元。

2、经祥达公司申请，本院委托潍坊鑫诚司法鉴定所对补充协议书中（被告证据五）所加盖的祥达公司公章与祥达公司真实的公章的一致性进行鉴定，潍坊鑫诚司法鉴定所于2019年3月11日作出潍鑫司鉴所［2019］文痕检字B24号鉴定意见书，鉴定结论为：“与两样本（YB1、YB2）印文均不是同一枚印章所盖印”；“与样本（YB3）印文是同一枚印章所盖印”。祥达公司支出鉴定费30800.00元。

3、经祥达公司申请，本院委托烟台衡信司法鉴定中心对补充协议书中（被告证据五）第一页字迹与第二页字迹是否为同机一次性印制形成及印章印文真实性进行鉴定，烟台衡信司法鉴定中心于2019年7月1日作出衡信司鉴中心［2019］文鉴字第70号鉴定意见书，鉴定结论为：未发现第一页字迹与第二页字迹非同机分别印制的特征；第一页反面和第二页反面“浙江祥达建设有限公司”骑缝印文与第二页甲方处的“浙江祥达建设有限公司”印文是同一枚印章盖印形成。祥达公司支出鉴定费2万元及差旅、误工费3000.00元。

4、经第三人狄祥公司申请，本院委托烟台衡信司法鉴定中心对借款保证合同（被告证据四）、协议书（被告证据三）中“高青狄祥基础设施建设有限公司”印章印文与在公安局备案的“高青狄祥基础设施建设有限公司”印章印文是否为同一印章盖印形成进行鉴定，烟台衡信司法鉴定中心于2019年6月20日作出衡信司鉴中心［2019］文鉴字第68号鉴定意见书，鉴定结论为：借款保证合同与协议书中的两枚“高青狄祥基础设施建设有限公司”印章印文为同一印章盖印，与样本中（在公安局备案的“高青狄祥基础设施建设有限公司”）印章印文不是同一印章盖印形成。狄祥公司支出鉴定费25000.00元及差旅、误工费3000.00元。

七、2018年7月14日，祥达公司通过EMS向**公司发送了关于解除《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》的通知，7月16日**公司签收了该通知。

虽然**公司称未收到该邮件，但祥达公司提供的邮寄回执单与该邮件的物流信息能够相互印证，**公司也并未就收到的系其他邮件予以举证证明，故本院对祥达公司向**公司邮寄送达解除通知的事实予以确认。

八、2018年11月29日，高青县台湾工业园区管理委员会通知原被告双方，因祥达公司未按照约定于2017年8月3日前向高青县台湾工业园区管理委员会交纳两千万元的履约保证金，解除了2017年7月14日签订的《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同》。

本院认为，本案的争议焦点为被告**公司是否存在违约行为。如果**公司存在违约行为，则祥达公司可以行使解除权，并主张返还服务费、请求违约金；如果不存在违约行为，则应当驳回祥达公司的诉讼请求。

一、关于**公司的融资义务在涉案合同中性质的认定。从原被告签订的《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》的内容来看，被告的主要义务有两项，一是为原告提供技术咨询服务，二是就该项目提供融资服务；报酬是按原告中标工程实施的实际建安费×12%分四次收取，原告已依约支付了第一次服务报酬280万元。而在特别约定中对被告提供融资服务作出了明确的说明，将融资服务列为了双方合作的重中之重，“乙方应确保促成甲方或SPV公司与资金提供方签订融资贷款合同，若不能在四个月内融资贷款到位，每推后一个月则减去被告服务报酬10%，自SPV注册之日起七个月内仍无法完成融资贷款应退回原给付的所有款项并向原告支付SPV公司注册资本的10%的金额作为违约金。同时原告有权单方解除本合同，终止双方的权利与义务，原告或SPV企业单方获得本项目的开发权，被告不得提出任何异议。”说明**公司提供融资服务是双方合作的基础和前提。

二、**公司未能完成融资义务。首先，**公司用以证明自己努力完成合同义务的证据有与本案第三人狄祥公司签订的《协议书》（证据三）、借款保证合同（证据四），但狄祥公司予以否认，且经鉴定两份证据上所用公章均与第三人狄祥公司的备案公章不一致，该两份证据上也存在仅有印章而无经办人签字的情形。其次，对**公司提交的狄祥公司与他人签订的《项目合作意向书》（证据九），狄祥公司、祥达公司均予以否认，且该意向书并不完整，只有狄祥公司一方的印鉴及**公司称的狄祥公司工作人员杨雪梅的签字，无相对方的印鉴或签字。最后，**公司亦认可该三份证据均未履行，故该三份证据不具有证成的法律效果。故**公司的上述证据不能证明其已积极履行了合同义务，更不能证明其已完成了融资的义务。

三、对**公司出具的《补充协议书》（证据五）性质的认定。**公司出具了该证据用以证明双方已协议解除了其合同义务。原告祥达公司对该协议书予以否认，认为存在造假可能。虽然经鉴定，该协议书上祥达公司的公章与其在相关机关留存的资料上所使用的印章一致，但疑点有：①在双方均认可的《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》与《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同》上，均有法定代表人或授权人的签字，该补充协议书无法定代表人或授权人的签字，仅有吕兰英（祥达公司法定代表人）和孙海（**公司法定代表人）的私人印章，而印章是很容易伪造的；②在《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》与《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同》上祥达的法定代表人或授权人的签字是“陶辉”，说明祥达公司授权签署涉案工程文件的被授权人是“陶辉”，而在该协议书上却用了祥达公司法定代表人吕兰英的私章，与祥达公司的通常做法不符；③从该协议书的内容来看，完全免除了**公司的合同义务（包括服务开发及融资服务），却保留了其他条款，而**公司提供融资服务是双方合作的前提和基础，明显权利与义务严重失衡，有违权利义务相一致的基本经济活动原则；④《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同》是于2017年7月14日签订，该补充协议书是于2018年1月24日签订，已超过四个月融资到位的约定期限。综上，本院对协议书内容是否系祥达公司真实意思表示存疑，对该补充协议书的证明力存疑。

因此**公司的证据不足以证明其未完成融资义务系因不可抗力或其他合法理由而应当免责，而应当承担相应的责任。

四、关于原告的诉讼请求。

1、针对原告请求判决原告与被告解除《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》的诉讼请求。合同法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第96条第1款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者冲裁机构确认解除合同的效力。”故因**公司未能依约完成融资义务，祥达公司据此提出解除双方签订的《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》符合法律规定，且祥达公司已经依法向**公司送达了解除合同的通知，故自**公司收到解除合同的通知书之日即2018年7月16日，原被告之间的《关于高青县齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合作协议书》解除。故对原告的该项诉讼请求本院予以支持。

2、针对原告请求判令被告退还原告已经支付的服务报酬计人民币280万元，并向原告支付违约金计人民币300万元的诉讼请求。虽然**公司对证明自己未能完成融资义务具有可免责性存在瑕疵，本院对其免责的主要证据《补充协议书》的证明力存疑，但该《补充协议书》上加盖有祥达公司的对外签订合同使用的印章，祥达公司亦不能证明该印章或协议书系伪造；同时，即使该补充协议书系真实的，根据权利义务相对应的原则，既然免除了**公司的全部义务，那么**公司当然的也不应享有相应的收取服务报酬的权利。故本院依据合同法第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，本院对祥达公司请求判令**公司返还已支付的服务费280万元的诉讼请求予以支持。

原被告的证据均不足以确认《补充协议书》的真实与否，本院对《补充协议书》的证明力存疑，结合因祥达公司未按照约定于2017年8月3日前向高青县台湾工业园区管理委员会交纳两千万元的履约保证金，高青县台湾工业园区管理委员会解除了2017年7月14日签订的《齐鲁化工区氟硅材料产业园区基础设施建设（一期）PPP项目合同》的事实，对祥达公司请求判令**公司支付违约金300万元的诉讼请求不予支持。祥达公司可在取得相关证据后，另行主张权利。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告**工程设计（上海）有限公司返还原告浙江祥达建设有限公司服务费280万元，于本判决生效之日起五日内付清；

二、驳回原告浙江祥达建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费52400.00元、申请费5000.00元，共计57400.00元，由原告浙江祥达建设有限公司负担26000.00元，由被告**工程设计（上海）有限公司负担31400.00元。原告浙江祥达建设有限公司支出的两次鉴定费用53800.00元，由浙江祥达建设有限公司负担；被告**工程设计（上海）有限公司支付的鉴定费用29800.00元由**工程设计（上海）有限公司负担；第三人高青狄祥基础设施建设有限公司支出的鉴定费用28000.00元由被告**工程设计（上海）有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。

审　判　长　　苏洪财

人民陪审员　　李　杰

人民陪审员　　刘　静

二〇一九年八月二十三日

法官　助理　　于　冉

书　记　员　　李家康