济南新华盛大钢管有限公司、某某等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终10479号

上诉人（原审原告）：济南新华盛大钢管有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李长征，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：武连戈，济南槐荫北晨法律服务所法律工作者。

上诉人（原审第三人）：***，男，1978年1月10日出生，汉族，住山东省东平县。

委托诉讼代理人：杨宝鹏，山东三诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东华康建设工程有限公司，住所地山东省济宁市。

法定代表人：王涛，经理。

被上诉人（原审被告）：山东华康建设工程有限公司东明分公司，住所地山东省菏泽市东明县。

主要负责人：宫庆振，经理。

委托诉讼代理人：吕合强，山东智富律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐九霖，山东智富律师事务所律师。

上诉人济南新华盛大钢管有限公司（以下简称济南新华盛大公司）、***因与被上诉人山东华康建设工程有限公司（以下简称山东华康建设公司）、山东华康建设工程有限公司东明分公司（以下简称山东华康建设东明分公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初4130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

济南新华盛大公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或予以改判；2.一、二审诉讼费用由山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司承担。事实和理由：一审判决查明认定事实错误，适用法律不当。我公司认为应当由山东华康建设公司承担付款责任，山东华康建设东明分公司在其管理的财产范围内承担责任。一、我公司是向山东华康建设东明分公司承包的工地运送钢材，前期的钢材款也是由山东华康建设公司实际支付，山东华康建设东明分公司系涉案工程的承包人，***不是合法的施工主体，仅是工程项目的负责人，负责工程的施工，建筑材料的采购。虽然***和山东华康建设东明分公司有《工程承包施工合同》，但我公司是看到***签署的《购销合同》上有山东华康建设东明分公司盖章，且付钢材款也是由山东华康建设东明分公司实际支付，***持有山东华康建设东明分公司的授权书，能够代表山东华康建设东明分公司进行采购，才持续的供货。所以，***在施工过程中对外发生的采购行为以及与我公司签订合同、付款的行为，属于受山东华康建设东明分公司的委托行为。二、我公司在一审中提交的《购销合同》中，山东华康建设东明分公司在合同中已经加盖公章，且盖章的位置和《工程承包施工合同》高度一致，山东华康建设东明分公司作为公章的管理人和使用人，由此可以说明是山东华康建设东明分公司和我公司形成的购销合同关系，而不是***个人。《购销合同》的编号XHSD20200804和落款时间“2020年4月6”并不矛盾，通过一审我公司举证的《销货清单》，第一次的供货时间为2020年4月6日，当日并未签订书面合同，是2020年8月4进行的补签《购销合同》。补签《购销合同》，是对山东华康建设公司供钢材行为的确定和履行的依据，符合事实和常理。因此，一审判决“公章出现的不合理、合同编号和落款时间矛盾、《工程承包施工合同》中***大包干的承包方式”为由，认定山东华康建设公司不是《购销合同》的当事人，是错误的。三、一审判决错判滞纳金，漏判代理费11万元、保全保险费3000元。1.一审判决中“本院酌定自2020年7月11日以予以计算滞纳金”，判决如下中却写成“2021年7月11日”。2.一审判决认为合同约定的滞纳金过高，但根据山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司拒不付款的严重违约行为，我公司认为应当按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算。3.一审判决支持了我公司主张的代理费和保全保险费，但判决主文没有判决具体款项。

***辩称，同意济南新华盛大公司的上诉意见。

山东华康建设公司辩称，济南新华盛大公司的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

山东华康建设东明分公司辩称，济南新华盛大公司的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***上诉请求：依法撤销一审民事判决，依法改判驳回济南新华盛大公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、我与山东华康建设东明分公司系内部承包关系，双方签订了工程承包合同。涉案工程由我负责建设，山东华康建设东明分公司监督和管理，我为了项目建设对外系项目负责人，实际是实际施工负责人身份，虽然承包合同约定由我负责购买工程材料，但因疫情及行情的原因，涉案工程材料款全部由山东华康建设东明分公司支付并签订合同，后因山东华康建设东明分公司不按时支付工程款，我也没有经济实力垫资，被迫解除了内部承包合同，至今双方未进行结算。二、济南新华盛大公司与山东华康建设东明分公司签订的购销合同合法有效，山东华康建设东明分公司系真正的合同权利义务人。我与济南新华盛大公司洽谈购买钢材系受山东华康建设东明分公司实际负责人李云龙委托进行的，山东华康建设东明分公司向我出具过一份授权委托书，该委托书仅一份，现存放公司处，购买钢材洽谈好后，我作为公司代表人进行了签字，公司财务处人员加盖了公章，我也明确告知济南新华盛大公司自己系涉案工程施工负责人，涉案工程由山东华康建设公司承包，济南新华盛大公司也予以认可。因为公司一直安排人员在工地上进行监督，钢材是一项大的开支项目，公司同意才会签合同并入财务账，所以公司称涉案钢材款不知情系虚假陈述，其目的就是逃避债务。并且涉案钢材全部用于工程，公司也向济南新华盛大公司支付大部分钢材款，山东华康建设东明分公司歪曲事实，否认购买钢材及公司盖章的真实性没有任何法律依据和客观证据证实，也未作出合理解释说明。三、一审判决仅以合同编号与落款时间不符，加上我与山东华康建设东明分公司系内部承包合同关系，直接认定山东华康建设东明分公司不是涉案购销合同的当事人，完全违背了客观事实，更没有法律依据。购销合同的瑕疵并不影响合同的效力，钢材规格和数量、单价也属实，并实际履行，购销合同合法有效。我与山东华康建设东明分公司内部承包合同系无效合同，系违法分包，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，山东华康建设东明分公司违法分包，不尽管理义务，对此工程债务应依法承担连带清偿责任。四、山东华康建设东明分公司一审中承认购销合同公章真实性，济南新华盛大公司有充分理由相信系与山东华康建设东明分公司签订的购销合同，从合同相对性原则及建筑法的相关规定，山东华康建设东明分公司应承担涉案钢材款，否则将达到山东华康建设东明分公司逃避债务的目的，并且相关案例都没有让承包方公司逃避责任。

济南新华盛大公司辩称，我公司对***的上诉请求和事实理由没有异议，同时我公司在上诉中同样的要求由山东华康建设公司和山东华康建设东明分公司承担付款责任。***对外采购钢材，其行为是山东华康建设东明分公司的授权委托行为，相应的钢材款也是由山东华康建设东明分公司进行实际支付。为此，我公司也向法庭提交相应的证据进行证明。

山东华康建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

山东华康建设东明分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

济南新华盛大公司向一审法院起诉请求：1.依法判令山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司共同支付我公司钢材款2372339.64元；2.依法判令山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司自欠款之日起至付清欠款之日止，按所欠钢材数量每吨每天3元支付滞纳金(结止2020年12月25日约计为322117.29元)；3.判令山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司共同支付代理费11万元；4.山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：甲方（需方，合同抬头处记载为“***”并按手印）与乙方（供方，济南新华盛大公司）于2020年4月6日签订了编号为XHSD20200804号的《购销合同》一份，合同约定：甲方承担运费，自行卸车；甲方应在收货现场验收，有质量异议，当场提出，否则视为质量合格；货物到达甲方指定位置后，30日内付清全部货款；如甲方未按约定时间付清全部货款，按照每天/每吨3元向乙方支付滞纳金，同时乙方为实现债权产生的诉讼费、律师费、保险保全担保费用、公告费、交通费等费用由甲方承担；合同签字人若是委托人，委托人承诺其已经取得公司及法定代表人授权，且公司法定代表人、委托人自愿为公司债务承担连带还款责任。但合同未对产品数量、规格、单价作出详细约定，仅记载实际送货量以销售单为准。落款甲方（盖章）处***签字并按手印，且在该签字的左上方处加盖了山东华康建设东明分公司的公章；乙方（盖章）处未加盖济南新华盛大公司的公章，但在委托人处有蒋胜的签字及按手印。

合同签订后，济南新华盛大公司依约先后多次供应钢材，共计1167.405吨及部分管件，价款共计5022339.64元。对此，济南新华盛大公司出具了37张销货清单予以证明，经审核，该37张销货清单中记载的提货人均为***。2020年12月14日，***以对账人的身份向济南新华盛大公司出具《对账单》一份，记载内容为：山东华康建设东明分公司因承建中电建公司黄河滩区七号台二标段工程，为此与济南新华盛大公司签订钢材买卖合同，济南新华盛大公司共计供钢材1167.405吨，总价为5022339.64元，现已支付2650000元，截止2020年12月14日共计欠2372339.64元，此结算为最终结算，如双方今后发生纠纷，由济南新华盛大公司所在地法院管辖。为此，济南新华盛大公司提交济南农商行余额明细查询单2张、银行转账记录但4张予以证明已收到钢材货款265万元。截至目前，济南新华盛大公司仍未收到剩余货款，为此诉来一审法院。

对此，山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司共同辩称，对《购销合同》的真实性无异议，但对合同上出现的印章有异议。首先，该份合同无论是在第一页还是第二页合同主体部分的甲方均为***、乙方为济南新华盛大公司，从合同的编号来看，是济南新华盛大公司的格式合同，其合同编号为XHSD20200804，根据合同编号，济南新华盛大公司应当拿出其他证据来证明该份合同编号的形成日期是在2020年4月6日，否则该份合同不排除是第三人与济南新华盛大公司恶意串通所为。对该份合同上的印章的质疑具体见答辩意见。另外，如果该份合同是真实的，那么***手中应当也有一份购销合同，山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司申请法庭责令***提交该份合同，两份合同一对照，就会发现山东华康建设东明分公司的印章是被盗用的。无论是在合同主体还是合同履行，山东华康建设东明分公司均不知情，也没有参与到合同的谈判及合同的履行中。山东华康建设东明分公司与该份合同没有关联性。在该合同中还有一点，即双方对于供货价格并没有明确的约定，在合同的第四条结算方式约定只接受网银，请济南新华盛大公司提供收到钢材款的银行流水，因为济南新华盛大公司在诉状中自述已经收到200多万，请提交收到的银行流水。合同第五条约定的违约金明显过高，而且违约金属于改动部分，以及第四条都有改动部分，而改动部分根据生活常识应当加盖印章予以确认，而在该份合同中改动部分都有手印，对于手印的形成山东华康建设东明分公司申请司法鉴定该手印是否为***的个人手印。合同分为两页，根据常识这两页如果是山东华康建设东明分公司加盖印章的话，应该加印骑缝印，而合同中并没有骑缝印，明显不是山东华康建设东明分公司加盖印章的习惯。对37张销货清单上的提货人与购销合同主体***的签字很像。另外，根据济南新华盛大公司提供的该组证据，如果按照时间日期可以看出济南新华盛大公司的所有业务仅仅只有***一个客户，日期与单据的编码存在时间在后、编码在前的情况，所以对于这些证据的真实性山东华康建设东明分公司有异议。根据供货单上面的购货单位为中电建，下面的提货人签字是***，对于每次供货的数量及价格是否用到山东华康建设东明分公司外包给***的工地上，山东华康建设东明分公司有异议，济南新华盛大公司需要举证证明其物流情况。该组供货单据与购销合同中的送货方式并没有进行约定。根据这些钢材的价格与市场价格进行对比发现这些钢材的价格比市场价高30%左右，这些销货单中并没有山东华康建设东明分公司的相关人员签字，同时加盖山东华康建设东明分公司的印章。对《对账单》的真实性有异议，***非山东华康建设东明分公司的工作人员或授权人员，其不能代表公司，但是从***的对账信息来看，符合山东华康建设东明分公司将项目外包给***，***自己对外采购物品的行为，所以该对账单与山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司无关，系***的个人行为。对转账的真实性没有异议，但是与山东华康建设东明分公司无关，是***的个人行为。关于调货单的真实性无法确认，济南新华盛大公司向法庭提交的销货清单不只在4月6日存在编码与日期颠倒的情况，在7月份仍然存在多笔。

***辩称，对《购销合同》的真实性没有异议，***作为山东华康建设东明分公司的代表与济南新华盛大公司签订购销合同，山东华康建设东明分公司加盖了公章，该合同系山东华康建设东明分公司与济南新华盛大公司的真实意思表示，山东华康建设东明分公司与济南新华盛大公司形成的买卖合同关系。合同中的签字、手印以及山东华康建设东明分公司公章均系真实行为。对37张《销货清单》的真实性没有异议，钢材全部用于工程工地中，并且工程现在已完工。销货清单的另一联存放于山东华康建设东明分公司财务处，并进行了记账统计。对《对账单》的真实性没有异议，***作为公司的代表人与济南新华盛大公司进行了对账，该对账的结果***也如实向山东华康建设东明分公司财务处予以登记。对转账的真实性没有异议，对调货单的真实性也没有异议。

另查明，山东华康建设东明分公司（甲方）与***（乙方）于2020年3月13日签订《工程承包施工合同》一份，合同约定：甲方将位于菏泽市东明县长兴集乡的东明县黄河滩迁建工程7号村台项目二标段所有工程项目，承包方式为包工包料包人工包机械设备安全生产设施等大包干方式；按照审查合格的图纸实际完成施工的建筑面积进行结算工程价款，包干价每平米1160元，除增值税和甲方派驻管理人苏某某的工资由甲方负担外，其余所有费用均由乙方负担。2020年12月10日，***向山东华康建设东明分公司发出《解除合同通知书》一份，要求解除《工程承包施工合同》，并于接到通知三日内办理退场交接事宜。

对此，济南新华盛大公司认为，对《工程承包施工合同》的真实性没有异议，但是对其证明目的有异议。第一，该合同违反了法律强制性规定，也就是山东华康建设东明分公司在承接涉案工程后不得将涉案工程转包给个人，为此该合同应当属于无效。第二，该合同仅能证实山东华康建设东明分公司内部的管理，不能对抗济南新华盛大公司。第三，通过该合同只能说明***系代表山东华康建设东明分公司对涉案工程对外进行施工及发生业务。在济南新华盛大公司与山东华康建设东明分公司签订购销合同时，山东华康建设东明分公司作为工程的实际承包人并没有向济南新华盛大公司出具该证据，为此济南新华盛大公司在与山东华康建设东明分公司签订购销合同时对其内部的承包关系一概不知情。对《解除合同通知书》，与本案没有任何关系，该通知书也不能对抗济南新华盛大公司。

***认为，对《工程承包施工合同》的真实性没有异议，签订其合同目的是由***承包涉案工程进行垫资施工，合同中虽然约定了大包干的方式，但在合同的履行中共同认为钢筋材料款以及设备的租赁款都是由山东华康建设东明分公司进行支付并签订合同。***对外系代表山东华康建设东明分公司进行的施工，本案买卖合同关系系济南新华盛大公司与山东华康建设东明分公司之间的法律关系。对《解除合同通知书》的真实性没有异议，该证据是因商混（商业混凝土）价格比市场价格严重高出50元每平方，并且山东华康建设东明分公司也未按工程进度按时付款，山东华康建设东明分公司严重违约，无法继续履行合同，至此依法解除了合同。该解除合同通知书中并没有涉及本案钢筋材料款，所以钢筋材料款应由山东华康建设东明分公司依法支付。

山东华康建设东明分公司申请证人苏某某出庭作证，作苏某某在作证时称其为山东华康建设东明分公司的现场代表，负责与电建公司联系，再与***联系，上下传达。其与***认识，***在东明七标段的工程中的身份是承包公司的活，自主经营，自主施工，也就是说***把工程包出去后，自主采购、招人、资金支付的权利，公司把钱给***后，愿意怎么花怎么花，愿意给谁就给谁。对于购买济南新华盛大公司钢材的事情当时是不知情的，后来才知道的。到2020年10月28日11:54其接到一个陌生电话，号码为15066158180，来电人介绍说叫姜胜（音），在电话中告诉说他给七号台工程承包人***供应钢材，钢材款未付清，***原答应10月份付款未兑现，打电话说准备走程序。其接到该电话后，联系了***是否欠姜胜的钢筋款，***电话说欠。2020年11月2日，***由家里返回长兴七号台工地，向其询问欠姜胜钢筋款的事，并将对方准备走司法程序告诉***，***拿出购销合同并让苏某某看，说姜胜走什么程序，起诉只能针对***本人，因当初购买签订购销合同时公司未参与未盖章，并拿出合同给苏某某看，苏某某拍了照片（苏某某当庭出示了手机，出示的照片中没有加盖公司公章）。涉案工程需要钢材，但是***采购钢材多少吨公司不参与，采购的数量是否全部拉到工地公司不参与。宫某某是山东华康建设东明分公司的管理人员，但是不是宫庆振的父亲不清楚，苏某某对于济南新华盛大公司提出的苏某某与宫某某及姜胜、***于2020年11月份在东明县蒙古包饭店商谈过支付济南新华盛大公司钢材款的事实表示因时间太久已记不清楚。长兴一标段的工程的实际承包人是***，山东华康建设公司是中标单位。关于山东华康建设东明分公司与***签订的工程承包合同中是否约定由苏某某作为该工程的现场代表人，因苏某某没看合同，不清楚合同有没有，但其确为山东华康建设东明分公司委派过去的，本案的钢材款是否付款是由***处理，证人只看平时多少人干活，工程进度，不参与付款。关于该工程所有的财务均由***在现场付款，只有***自己有记录。不清楚***在工程中有没有向山东华康建设东明分公司提供过发票。对于上述证人证言，济南新华盛大公司认为，第一，证人没有向法庭作出如实陈述。第二，证人证言不能作为本案的证据使用，因为证人系山东华康建设东明分公司工作人员，与山东华康建设东明分公司存在明显的利害关系。山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司认为，证人所述均是事实，根据法律规定，所有知道案情的人都有义务作证，而证人向法庭出示的***手里的购销合同与济南新华盛大公司向法庭提交的购销合同存在山东华康建设东明分公司印章的差别，由此可以推断，山东华康建设东明分公司并没有在购销合同中加盖公章，并且购销行为是济南新华盛大公司与***之间的行为，与山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司无关。***认为，证人证言存在严重的虚假，在对证人的发问中，证人手中拿着写好的材料在法庭上读，明显可以看出证人与山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司在庭下之间的串通行为，并且证人在陈述中也存在多处矛盾，并且与事实严重不符。证人作为工程中的现场代表人，亲自说对该工程进行管理，但***在工程中向公司出具发票以及工程的财务记账，证人均不知情，这说明证人证言不具有可信度，不应采用。

庭审中，济南新华盛大公司称，签订购销合同是由蒋胜的同学范卓生联系的该业务，当时***介绍的是山东华康建设东明分公司在中电建公司黄河滩区工程系项目负责人，工程需用钢材，该项目是说是山东华康建设公司承包后给山东华康建设东明分公司实际干的。济南新华盛大公司没有见过***的证明材料，因为在签订合同时济南新华盛大公司都会直接要求公司加盖公章，否则不进行供货。签订的购销合同模板是济南新华盛大公司提供的。购销合同的甲方之所以签的***的名字而不是写山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司的名字，是因为当时***是涉案工程的项目负责人，所以当时***声称可以代表公司进行钢材买卖的洽谈，在签订合同后再加盖公章，以加盖公章的合同为准。合同签订地点与加盖公章的地点不在一个地方，公章是在工地上***的办公室加盖的，济南新华盛大公司的业务员没有见到***在合同上盖公章，是***加盖好公章给济南新华盛大公司的。关于合同上的编号，是公司平时签订合同济南新华盛大公司制作好的合同，因为大部分其他业务经常使用这些合同，与编号没有直接关系，并不是现场制作的。合同上修改的地方手印是***盖的，因为当时合同上约定的滞纳金高，进行了调整。合同上之所以没写购买钢材的名称、规格和数量、单价等内容是因为提供钢材是根据电话通知，送钢材时是以送货单及其需要为准。当时货物是济南新华盛大公司送的货，送到黄河滩工程七号台二标段。山东华康建设东明分公司所说的提供的出库单有些编号与时间前后混乱是因为当时山东华康建设东明分公司工地所用的钢材部分型号济南新华盛大公司不能及时提供，从其他公司进行调运，特别是有一部分是自泰安直接调运到工地，所以泰安公司的发货单与济南新华盛大公司的送货单是完全一致的，只是因为从泰安公司送货后，业务员没有及时跟进，所以后期开了收货单，所以才形成了山东华康建设东明分公司说的情况，只有一张或两张不一致。单价是按吨计算，政府网站我的钢网价全部可以体现。如果法庭经过审理认定购销合同关系是***的话，要求***承担责任，山东华康建设东明分公司承担连带责任，因为山东华康建设东明分公司已经与济南新华盛大公司签署了有效的购销合同，并加盖了公章，导致济南新华盛大公司足以相信涉案的钢材买卖相对人是山东华康建设东明分公司。山东华康建设东明分公司称，涉案的工程发包方是中国核电建公司，山东华康建设公司承包后交给山东华康建设东明分公司干的，当时把工程承包给***时，双方约定是大包，包工包料。经过将济南新华盛大公司提交的购销合同中山东华康建设东明分公司的公章与单位公章进行对比，两者很像，但不知道是怎么盖上去的，感觉很冤屈。向济南新华盛大公司付款的人员中，其中张丕玉系***个人雇佣的人员。如果法庭认为山东华康建设东明分公司是涉案合同的购买方，山东华康建设东明分公司认为合同约定的违约金需要进行调整，首先，钢材的价格可以与当时的市价对比，如果济南新华盛大公司的价格高于市场价5%以内，不进行调整。如果高于5%，请法庭对高于5%以上的部分不予支持，对于违约金的价格按照法定的银行同期存款利率进行支持，市场价有政府的指导价，但其不清楚，无法证明其所说的市场价。***称，其与山东华康建设公司内部是承包关系，对外称是项目负责人，双方之间没有劳动合同关系。当时双方签订的承包合同约定的是由***全部负责购买涉案工程材料，但是因为疫情及行情的原因，材料款全部由山东华康建设公司东明分公司支付并签订合同。山东华康建设东明分公司为了防止***不按时支付工程款，把大部分的材料款及租赁设备的款都由公司支付，最后公司再与***进行工程结算，因为***没有经济实力垫付该工程款，所以被迫解除了内部承包工程合同。***与济南新华盛大公司联系购买钢材的事，是李云龙委托去的，公司给***出具过一份授权委托书，但是就一份，存放在公司，不对外，这也是内部承包的行业规定。之所以购销合同甲方名称写的是***，而不是山东华康建设东明分公司的名称，是因为签合同时***没有多思考，毕竟第一页合同只是一个抬头，***认为应该在第二页的落款中为准。虽然合同有不规则的地方，但该合同并不影响效力。也是因为钢筋的使用需要工程的进度而确定规格及数量，每天或每段工程都有变化，要根据工程的进度而决定，所以合同中没有约定钢材的规格、名称、数量和单价，钢材价格是根据当天的网上的实际价格进行的结算。合同中两个修改处的手印是***所按，合同上的公章是***经过山东华康建设东明分公司的领导同意，在工程的财务处由财务人员加盖的公章。山东华康建设东明分公司之所以把该钢筋款通过***转给济南新华盛大公司是为了方便以后的结算，目前，工程还未进行结算。***没有该购销合同，该合同在公司的财务处。如果法庭认为***是钢材的购买人，要求承担责任，济南新华盛大公司主张的违约金应参照政府的指导价进行调整。

济南新华盛大公司为维护其合法权益提起本诉讼，与济南历城彩石法律服务所签订《委托代理合同》一份，并向其支付了代理费11万元，济南历城彩石法律服务所向济南新华盛大公司开具了相应数额的发票。另外，济南新华盛大公司为申请保全，支付了诉讼保全保险费3000元。

一审法院认为，合同主体均应受其签订的合法有效的合同的约束，按照约定全面履行自己的义务。本案中，其争议的焦点为山东华康建设东明分公司是否为本案涉案购销合同的当事人，是否应当承担履行支付购买钢材货款的义务；如果山东华康建设东明分公司不是涉案合同的当事人，***是否应当承担责任及如何承担责任。根据购销合同可以看到，合同第一页抬头处及第二页落款“甲方（盖章）”处均为***，且合同中修改处的按印亦为***，***对于签名及按印均予以认可。虽然合同第二页加盖了山东华康建设东明分公司的公章，山东华康建设东明分公司也未能对盖公章的出现作出合理解释说明，但结合加盖公章的位置和***签名及按印的位置来看确实有违常理，与***主张的其接受山东华康建设东明分公司委托签订合同的主张不符。故济南新华盛大公司仅以合同第二页中出现的公章主张山东华康建设东明分公司为本案合同的当事人证据不足。同时，合同的编号为XHSD20200804，根据常识该合同应于2020年8月4日所签，与落款时间为2020年4月6日相互矛盾，对于合同编号，济南新华盛大公司也未能给予合理的解释。另外，根据37张购销清单和对账单可知，济南新华盛大公司供货钢材的提货人、对账单的出具人均为***，无其他人员的参与，关于该内容，***主张系因接受委托而作出的行为，但***未能提交授权委托书或相关证据予以证明，且***自认与山东华康建设东明分公司没有劳动关系。再结合山东华康建设东明分公司与***签订的工程承包施工合同约定的内容，***承包涉案工程的方式为包工包料包人工包机械设备安全生产设施等大包干方式，该方式也与***签订合同，接收货物及出具对账单相印证。虽然***主张后期对该合同的约定进行了变更，但未提交证据予以证明。综上所述，山东华康建设东明分公司并非本案涉案购销合同的当事人，本案涉案购销合同的当事人应为***。故济南新华盛大公司要求山东华康建设东明分公司履行合同义务的主张，不予支持，承担涉案购销合同义务的应为***。因此，山东华康建设公司作为总公司亦无需承担责任。

庭审中，经向济南新华盛大公司征求意见，济南新华盛大公司称，如果法庭经过审理认定购销合同的另一方是***，其要求***承担责任，山东华康建设公司、山东华康建设东明分公司承担连带责任。本案中，***对于对账单的内容予以认可，且未提交其他证据证明其在出具对账单后又向济南新华盛大公司履行了付款义务，故济南新华盛大公司主张***偿还2372339.64元钢材款的请求，予以支持。关于滞纳金，济南新华盛大公司要求根据合同约定的按照所欠钢材数量每吨每天3元予以支付，经核查，该合同约定的滞纳金明显过高，不予支持，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率130%计算。***支付最后一笔钢材款的时间为2020年10月1日，结合销货清单的记载，此时已还清至2020年5月28日单号为0000992的钢材款，酌定自2020年7月11日起予以计算滞纳金。根据购销合同第五条的约定，***应当支付济南新华盛大公司的代理费及保全保险费。济南新华盛大公司为证明其支出了代理费11万元、保全保险费3000元，提交了委托代理合同、转账回单、发票等证据，对此，予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、限***于判决生效之日起十日内支付济南新华盛大公司钢材款2372339.64元；二、限***于判决生效之日起十日内支付济南新华盛大公司滞纳金（以2372339.64元为基数，自2020年7月11日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率130%计算）；三、驳回济南新华盛大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14178元，保全费5000元，均由***负担。

二审中，当事人提交证据，本院组织质证。济南新华盛大公司提交：由涉案项目发包方中国电建集团核电工程有限公司基础产业公司和山东华康建设东明分公司盖章并由中电建公司各项目和总经理签字、***签字的建筑安装工程进度预结算书一份，拟证明在涉案工程进展到一段阶段后由***编制工程款并代表山东华康建设东明分公司找发包方结算，工程款拨付给山东华康建设东明分公司后由山东华康建设东明分公司履行工程款的义务，***在涉案工程的具体行为为山东华康建设东明分公司的授权行为，付款责任由山东华康建设东明分公司承担。

***对上述结算书没有异议，认为济南新华盛大公司在追要钢筋款时是由***通过手机发给济南新华盛大公司的。

山东华康建设东明分公司认为该证据并非原件，对该证据的真实性有异议，另外假设该建筑工程预结算书是属实的，因为分包单位为山东华康建设公司，***承包了该项目，所以在结算时会以山东华康建设公司的名义向总包方要求项目款，但根据分包单位编注人***签字与上诉状中的签字明显不一样，所以对证据有异议，对于山东华康建设公司与***的结算以合同为准。

***提交：证据一、刑事判决书一份，拟证明在一审中***因涉嫌犯罪被刑事拘留，无法出庭，其二审中提交的证据系新证据。证据二、钢材、建筑设备租赁、混凝土购销、钢架租赁合同六份，拟证明在涉案工程中***受山东华康建设东明分公司的委托为其签订了该合同，合同中的款项都是由山东华康建设公司及山东华康建设东明分公司支付。证据三、录音光盘一份，拟证明在上述合同中***与建筑钢架租赁合同中李凡伟进行的通话录音，及与钢材采购供应合同刘国权进行的通话录音，和购销合同中司宪领进行的通话录音，以上材料款都是由山东华康建设公司和山东华康建设东明分公司进行的支付，现在还有每个采购合同中剩余10多万元没有支付。

济南新华盛大公司对证据一的真实性和证明目的没有异议，因***涉嫌犯罪，也导致济南新华盛大公司追讨过程中受到阻碍。对证据二相关的采购、租赁、购销、供货合同的真实性和证明目的没有异议，上述合同虽然和济南新华盛大公司与山东华康建设东明分公司签订的购销合同，虽然形式有相应的不同，但是其约定的内容，合同的签订方式以及具体的履行货款的结算和济南新华盛大公司的购销合同具有高度一致性。且其中一份甲方为李凡伟于2020年6月19日签订的建筑钢架材租赁合同书有山东华康建设东明分公司的盖章，足以说明***在履行上述合同过程中是山东华康建设东明分公司的授权代理人。其行为所产生的法律后果应当由山东华康建设东明分公司承担责任。对证据三的真实性没有异议，济南新华盛大公司在追要钢材款的同时也积极的多次找项目负责人***联系，***给济南新华盛大公司回复其他的购货商或出租方货款都大多数已结算均由山东华康建设东明分公司实际支付，因此对该证据的真实性和证明目的没有异议。

山东华康建设东明分公司对证据一的真实性没有异议，但该判决书中明确***犯伪造买卖国家证件罪被判处有期徒刑8个月，缓期一年，从判决的事项看***具有买卖伪造国家证件的前科。证据二的六份合同的签订人均为***个人，根据合同的相对性，相应合同权利义务均由***进行承担与山东华康建设公司及山东华康建设东明分公司没有任何关联性。对于***与李凡伟的建筑钢架款租赁合同，合同主体为李凡伟和***，但是该合同上面加盖有山东华康建设东明分公司合同专用章，对于该份印章是否为山东华康建设东明分公司的印章，目前代理人不能确定。但是可以确定的是整个合同的履行全部是由***与李凡伟经手，结合山东华康建设东明分公司与***的合同可以看出***是承接的山东华康建设东明分公司的业务，盈亏均由***独立承担，与山东华康建设东明分公司无关。需要说明的事实是***在工程干了一半左右就给山东华康建设东明分公司发函解除合同，该证据在一审法庭就已提交。因该工程属于政府工程，山东华康建设东明分公司又找了其他人员完成后续施工。对证据三中录音的双方当事人，山东华康建设东明分公司不能确认双方是否真实，根据证据规则证人应当到庭接受询问，否则不能够作为证据使用。另外该录音当中并没有提醒对方在录音，侵犯了对方的相关权益，且在整个录音中并没有说付款的主体为谁，模糊不清，不能作为有效的证据使用。

因***与山东华康建设东明分公司之间存在分包关系，***在预结算书中签字结算工程款符合常理，但并不能证明***在涉案工程的具体行为为山东华康建设东明分公司的授权行为，付款责任由山东华康建设东明分公司承担，对其证明目的，本院不予认可。***提交的证据一刑事判决书，本院予以认可，但与本案不具有关联性。***提交的证据二中的合同签订人均为***，只有其中一份中加盖了山东华康建设东明分公司的印章，但不能以此来认定济南新华盛大公司主张的货款应由山东华康建设东明分公司承担。***提交的证据三中的录音内容未明确付款的主体，且录音中的双方亦无法确定，对***提交的证据的证明目的，本院不予认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

本案中所涉的货款均是***向济南新华盛大公司支付的，山东华康建设东明分公司未向济南新华盛大公司支付过涉案货款。

济南新华盛大公司主张涉案合同系2020年8月4日补签，***拿着盖好章的合同后交给了济南新华盛大公司，济南新华盛大公司未见到公章是谁加盖的。

济南新华盛大公司未能证明其在签订合同时见过***的授权。

一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，济南新华盛大公司认可涉案的《购销合同》系2010年8月4日补签。根据济南新华盛大公司提交的销货清单，购货单位写有中电建集团。提货人处均系***签字，可见在***提货时，济南新华盛大公司认知的购货单位为中电建集团，并非山东华康建设东明分公司。从《购销合同》签订的格式看，首页需方为***，***加按了手印，次页甲方处也是***签字并加按了手印。虽然合同中加盖了山东华康建设东明分公司的公章，但该公章加盖在甲方的上方，显然非正常位置。***与山东华康建设东明分公司签订的分包合同系大包，包工包料，山东华康建设东明分公司也没有购买钢材的可能。2020年12月10日***向山东华康建设东明分公司发出《解除合同通知书》，要求解除《工程承包施工合同》，并于接到通知三日内办理退场交接事宜。如果山东华康建设东明分公司应承担本案的货款，在***解除合同后，济南新华盛大公司请求货款时，其应引导济南新华盛大公司向山东华康建设东明分公司主张权利，而不应自己出具对账单，但***却自己出具对账单并约定了管辖条款，此与常理明显相悖。本案中所涉的货款均是***向济南新华盛大公司支付的，山东华康建设东明分公司未向济南新华盛大公司支付过涉案货款。济南新华盛大公司认可本案的《购销合同》系***拿着盖好章的合同后交给了济南新华盛大公司，济南新华盛大公司未见到公章是谁加盖的，济南新华盛大公司亦未能证明其在签订合同时见过***的授权，故***无权代表济南新华盛大公司签订本案的《购销合同》。一审判决认定系***所欠的货款，应由***偿还，符合法律规定。

济南新华盛大公司主张的利息的起算点问题，一审法院已经补正。关于滞纳金的计算标准，一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130%计算，足以弥补济南新华盛大公司的损失，本院予以维持。

一审判决已经认定济南新华盛大公司支出的代理费11万元、保全保险费3000元应由***承担，但一审判决漏判此项，本院予以纠正。

综上，济南新华盛大公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。***的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

一、驳回上诉，维持原判。

二、***于本判决生效之日起十日内支付原告济南新华盛大钢管有限公司代理费11万元、保全保险费3000元。

如果未按原审判决、本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费28356元，由***负担14178元，由济南新华盛大钢管有限公司负担14178元。

本判决为终审判决。

审判员　张　伟

二〇二一年十二月二十一日

书记员　陈龙心