长春市博亚建筑设计有限公司与某某、德惠市金德房地产开发有限公司委托创作合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉01民终1299号

上诉人(原审原告)：长春市博亚建筑设计有限公司。住所：长春市朝阳区永安街663号。

法定代表人：韩海鹰，总经理。

委托诉讼代理人：杨顺泽，该公司生产院长。

委托诉讼代理人：李志新，吉林睿旺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德惠市金德房地产开发有限公司。住所：德惠市二中央街天狮保健品附近。

法定代表人：刘春喜，经理。

委托诉讼代理人：李清贵，德惠市岔路口镇法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：王志强，吉林天光律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，1966年8月22日生，汉族，无职业，住德惠市。

委托诉讼代理人：张敬田，吉林从为律师事务所律师。

上诉人长春市博亚建筑设计有限公司（以下简称博亚公司）因与被上诉人***、德惠市金德房地产开发有限公司（以下简称金德公司）委托创作合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2018）吉0183民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

博亚公司上诉请求：1.撤销吉林省德惠市人民法院（2018）吉0183民初3035号民事判决，改判二被上诉人连带给付上诉人设计费250305.35元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、***作为个人并不具有开发资质，借用金德公司资质的行为本质上是挂靠行为，金德公司与***应对欠付的设计费承担连带责任。***找到上诉人为新苑小镇项目进行设计时是以金德公司的名义进行的，并且有金德公司出具的授权委托书为证，该授权委托书清晰的记载了金德公司对***的委托权限为“全权负责金德公司开发建设的德惠市朝阳乡新苑小镇项目工程所有事宜”。故金德公司与***应当对欠付的设计费承担连带责任。二、鉴定系在法院组织下经三方当事人共同抽签选定，由法院进行委托，鉴定意见应作为判定设计费的依据。在鉴定结论初稿出具后，被上诉人并未在规定期限内对鉴定意见提出质疑或者要求重新鉴定。报告中仅载明一名鉴定人的信息，但并不违反法律强制性规定，也可以通过补充鉴定的方式予以补正。

金德公司在二审辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，原审法院认定事实清楚，请求维持原判。

***在二审辩称，上诉人与被上诉人之间是个人委托关系，被上诉人***与上诉人曾经有口头约定，估价报告超过口头约定的价格，没有事实及法律依据，请求驳回上诉维持原判。

博亚公司向一审法院起诉请求：1.判令金德公司与***连带给付建筑设计费169295.6元；2.判令金德公司与***连带给付总平面规划设计费1万元。

一审法院认定事实：博亚公司的委托诉讼代理人杨顺泽与***系朋友关系。2011年春天，***与杨顺泽口头协议，约定：由博亚公司为***开发建设的位于德惠市朝阳乡“新苑小镇”工程项目（即“新苑小镇”1、2、3、4、5、6号楼和洗浴、幼儿园）提供设计图纸，设计费按照每平方米8-10元予以计算。后该建设项目经竣工后交付使用。***已经给付“新苑小镇”1、2、3号楼的建筑设计费，但就案涉“新苑小镇”4、5、6号楼和洗浴、幼儿园的建筑设计费和总平面规划设计费未付。案涉“新苑小镇”4、5、6号楼和幼儿园、洗浴的总建筑面积为16929.56平方米，博亚公司和***对此并无异议。在本案一审诉讼期间，博亚公司申请对案涉工程的建筑设计费给予司法评估鉴定。经委托大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司于2018年11月20日出具《关于德惠市新苑小镇项目设计取费标准说明》（以下简称估价报告），其意见为：“新苑小镇项目五栋单体建筑及总平设计费共计250305.35元”，发生评估费用2.5万元。

一审法院认为，第一、关于本案三方主体的法律关系。根据博亚公司提供的证据材料显示，博亚公司与***之间就案涉“新苑小镇”工程建筑设计事宜，并无订立书面合同，双方系因特殊的朋友关系并基于彼此的信任关系，经协商后达成的口头协议，对这一事实，博亚公司与***并无异议。因此，本案委托设计合同的订立双方为博亚公司与***。根据合同相对性原理，该口头合同只在博亚公司与***之间发生法律拘束力。又根据***自认系借用金德房地产公司建筑资质开发建设案涉“新苑小镇”工程项目，其系开发人，亦是建筑人；而博亚公司提供的证据并不能证明金德房地产公司与案涉设计费具有关联，因本案非建筑工程合同法律关系，而是委托设计合同法律关系，该委托合同只在委托人和受托人之间发生法律约束力。因此，博亚公司诉请金德房地产公司承担连带责任的主张依法不能成立，一审法院依法不予支持。第二、关于案涉建筑设计费的数额问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”具体到本案中，博亚公司与***口头协议，案涉设计费按每平方米为8-10元予以计算；同时根据***曾经给付过部分设计费的事实，即依据双方的交易习惯，显然，案涉“新苑小镇”4、5、6号楼和幼儿园、洗浴（建筑面积为16929.56平方米）设计费应以每平方米10元计算为宜；关于总平面规划设计费1万元的主张，因***对此不持异议，故对该项诉求依法予以保护。至于经博亚公司申请而启动的由大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司出具的《估价报告》，经过一审庭审质证不能认定可作为证据使用，因此，一审法院不予采信。因鉴于该评估鉴定程序的启动，系因***对设计费按照平方米10元予以计算持有异议而导致的，故因本次评估鉴定而产生的评估费2.5万元应由***承担为宜。一审法院遂判决：一、***于判决生效之日起一次性给付长春市博亚建筑设计有限公司建筑设计费169295.6元和总平面规划设计费1万元；二、驳回长春市博亚建筑设计有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费3886元，减半收取1943元和评估费2.5万元以及特快专递费168元，计27111元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本案经二审审理查明后对原审判决认定的事实予以确认。

另查明：二审中，博亚公司主张其曾于缔约时见过案涉金德公司为***出具的授权委托书，其对此未能进一步举证。二审中，博亚公司承认其举证的授权委托书系从政府部门备案资料中取得，博亚公司承认其曾与***约定过案涉设计费为10元/平方米。

本院认为：

一、关于设计费的具体数额应如何认定的问题。本案中，上诉人博亚公司既已承认双方缔约时商谈的设计费标准为10元/平方米，则原审判决以此作为设计费的计算依据并无不当之处。且原审判决已经判令案涉鉴定费用由***负担。故对博亚公司的该项上诉主张，本院不予支持。

二、关于金德公司是否应与***承担连带给付责任的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，博亚公司主张其与金德公司形成了合同关系，金德公司和***对此予以否认，且均认可是***与博亚公司之间形成了合同关系。博亚公司主张其缔约时曾见过***的授权委托书，并据此合理信赖合同相对人为金德公司。但博亚公司并未对此予以举证。且博亚公司取得案涉授权书系从政府部门备案资料中取得。故博亚公司提出的关于其系与金德公司形成合同关系的主张依据不足，本院不予支持。同时，博亚公司主张金德公司因挂靠关系应与***承担连带责任，该项主张于法无据，本院亦不予支持。

综上所述，长春市博亚建筑设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1575元，由上诉人长春市博亚建筑设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　白业春

审判员　　王忠旭

审判员　　张兴冬

二〇一九年九月九日

书记员　　郑　杰