汪清县宝泉房地产开发有限公司、江苏长安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民再235号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：汪清县宝泉房地产开发有限公司。住所地：吉林省汪清县新民东路学苑小区。

法定代表人：刘宝全，该公司经理。

委托诉讼代理人：邹吉春，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：刘晓晶，辽宁华轩律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江苏长安建设集团有限公司。住所地：江苏省徐州市铜山区焦山村崔庄南路南、大寨东，第二工业园区。

法定代表人：姜兆强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许洪伟，吉林孚达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨延青，吉林亿丰律师事务所律师。

一审第三人：长春市博亚建筑设计有限公司。住所地：吉林省长春市南关区解放大路***号（原**号）。

法定代表人：韩海鹰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王亚波，该公司股东。

委托诉讼代理人：张军勇，吉林大华铭仁律师事务所律师。

再审申请人汪清县宝泉房地产开发有限公司（以下简称宝泉公司）因与被申请人江苏长安建设集团有限公司（以下简称长安公司）及一审第三人长春市博亚建筑设计有限公司（以下简称博亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2017）吉民终454号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月28日作出（2018）最高法民申1285号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宝泉公司委托诉讼代理人刘晓晶、邹吉春，被申请人长安公司委托诉讼代理人许洪伟、杨延青，一审第三人博亚公司委托诉讼代理人王亚波、张军勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝泉公司再审请求：1.撤销吉林省高级人民法院（2017）吉民终454号民事判决，维持吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民四初字第19号民事判决；2.一、二审和再审诉讼费用由长安公司承担。主要事实和理由：一、二审认定工程款数额错误。因案涉外墙玻璃丝棉复合保温板工程质量不合格且无法修复，在长安公司以其不具备干挂工程施工资质为由拒绝改建的情况下，宝泉公司已经对不合格工程全部改建。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程适用法律解释》）第十一条，《建设工程质量管理条例》第三十二条的规定，宝泉公司拒绝支付不合格且无法使用的外墙体玻璃丝棉保温板工程款符合法律法规规定和合同约定。二审判决第三项支付的工程款应扣减质量不合格部分工程款4413279元。二、质量保修金应在工程款中扣除。首先，二审认定质保金与实际不符。虽然合同约定的质量保修金为总工程价款的3%（66024579元×3%），但双方实际预留的质保金数额为1848339元（总工程款-质量不合格部分工程款的余额×3%，即66024579元－4413279元的3%）。说明长安公司已经认可质量不合格部分工程款应从工程款数额中扣除。二审判决仅按合同内容认定质保金数额为1980737.37元错误。其次，根据双方签订的《建设工程施工承包协议书》第8.3条约定，屋面防水工程、有防水要求的房间和外墙的防渗漏为5年。因长安公司未完成外墙体玻璃丝棉保温板工程，工程实际交付的时间应以2015年8月30日起算5年，保修期满日为2020年8月30日。因工程按合同约定未过保修期，且二审判决后至今，仍有质量不合格情况发生，宝泉公司支付的工程款应扣除质量保修金1848339元。三、二审认定宝泉公司对外墙工程质量问题存在过错责任，适用法律错误，在事实清楚、责任明晰的情况下应按法律规定承担责任，二审裁量责任比例不当。1.工程存在质量问题系长安公司全部责任所致，且已于2015年12月30日经吉林省建筑工程质量检测中心明确予以认定。长安公司出具的《外墙脱落施工方案1》、《外墙脱落施工方案2》中明确承认存在施工质量问题并承诺承担相关责任。一审对长安公司承担施工责任的事实认定正确。2.二审依据2015年7月30日吉林省住房和城乡建设厅发布的《关于吉林省建筑节能外墙保温工程技术（产品）限制使用的通知》，认定宝泉公司对外墙工程质量问题有过错责任，双方平均分担改建工程款属于适用法律错误。首先，宝泉公司与长安公司在该通知发布之前签订《建设工程施工合同》，不能用后法否定法前行为，该通知不具有溯及力。二审认为不能排除外墙体保温工程出现质量问题与材料玻璃棉选择不当之间的关联性，属于主观臆断。其次，材料是长安公司选择的，并非宝泉公司指定，与宝泉公司无关。所发生的改建费用超出原玻璃丝棉复合保温板单项工程款的部分应当由长安公司承担。四、关于竣工日期的问题。案涉工程分为主体楼和底部裙楼，裙楼未出现质量问题。长安公司虽然将已完工程交付给了宝泉公司，但宝泉公司组织验收时，由于外墙体装饰工程不符合质量标准而未能通过。2013年11月1日各方对案涉工程进行巡查时，发现土建存在严重质量缺陷并提出整改意见，因此2013年11月30日工程未能如期竣工，长安公司一直进行整改。2014年5月11日案涉工程东外墙外保温岩棉复合板又出现严重脱落、裂缝等质量安全隐患，相关部门提出整改意见，长安公司作出整改方案。截止到本案起诉之日（2015年8月22日)，除外墙保温之外的上述不合格项目仍在返工修复中。二审以宝泉公司就底部裙楼部分的一角与中国银行股份有限公司延边分行（以下简称中行延边分行）2012年12月6日签订买卖合同、2013年8月20日签订装修合同为由，推定整个工程竣工验收日期为合同约定的2013年11月30日错误。即使按二审认定的竣工验收日期，依据《建设工程施工合同》通用条款第33.1条的约定，长安公司至今未向宝泉公司递交竣工结算报告及完整结算资料，案涉工程的完工及实际交付日期应为不符合质量要求的工程改建结束日即2015年8月30日。二审以中行延边分行购买、装修及使用房屋的事实认定宝泉公司已实际使用案涉房屋错误。案涉工程总建筑面积为49553平方米，地下二层，地上26层包括裙楼（六楼）部分，中行延边分行购买的是裙楼部分，位置在靠主道右下角一楼，共600平方米，且裙楼部分外墙外保温使用材料与7层以上使用的材料不一致。主楼26层与裙楼地上一楼虽然相连，但中行延边分行的使用部分与7层以上外墙外保温出现的质量问题不存在因果关系，不能将其作为宝泉公司已使用或长安公司已实际交付的理由。五、长安公司应赔偿宝泉公司因逾期竣工造成的违约金1200万元。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，长安公司虽然将已完工程交付给了宝泉公司,但在宝泉公司组织相关部门验收时，由于案涉外墙体装饰工程不符合质量标准未能通过,应视为工程未竣工,长安公司应承担延期竣工的违约责任。根据双方合同约定，长安公司逾期竣工天数为630天，应赔偿宝泉公司逾期损失4410万元。一审将赔偿损失数额调整为1200万元，远低于长安公司造成的损失。而二审遗漏了宝泉公司该项诉讼请求，侵犯了宝泉公司的合法权益。六、关于利息的计算问题。工程的竣工日期为2015年8月30日，合同约定竣工后延期6个月支付工程款（即2016年3月1日）。依据《建设工程适用法律解释》第十八条的规定，宝泉公司支付工程款利息的起算时间应为2016年3月1日。工程款利息应以12254404元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。七、二审判决超出宝泉公司的诉讼请求。长安公司一审的反诉请求为支付工程款1100万元及利息，二审判令宝泉公司给付工程款18516022元及利息，超判工程款7516022元及利息3205667.14元。

长安公司辩称，一、二审判决认定宝泉公司对外墙质量问题存在过错责任正确。一审对外墙外保温施工的鉴定存在重大瑕疵，鉴定结论不应采信。1．二审根据一审法院调取的商品房买卖合同、装饰施工合同等证据，认定宝泉公司未经竣工验收，擅自使用工程。2014年国庆节期间，宝泉公司法定代表人儿子的婚礼庆典就在案涉大酒店举办。因此，二审认定宝泉公司因案涉工程未经验收合格擅自使用而丧失了向长安公司主张工程质量不符合约定的权利正确。2.根据长安公司举示的甲供材料或指定价格明细表及一审法院调取的吕某某的调录笔录，能够证明外墙保温材料为宝泉公司自行采购。3.吉林省住房和城乡建设厅《关于吉林省建筑节能外墙保温工程技术（产品）限制使用的通知》对包括案涉工程使用的玻璃棉在内的五种外墙保温工程技术（产品）明确限制使用，二审认定不能排除外墙体保温工程出现的质量问题与材料选用的关联性正确。4．外墙体玻璃丝棉保温板工程无法修复，博亚公司才进行了设计变更，即在原玻璃丝棉保温板的基础上外加铝单板干挂，二审根据长安公司外墙体玻璃丝棉保温板的施工责任，认定应由长安公司对上述施工质量问题承担一定的修复责任并无不当。二、二审判决认定工程款数额正确。宝泉公司与长安公司2016年8月16日进行财务对账，对总工程款66024579元及已付工程款47508557元无异议。宝泉公司认为在总工程款中应扣除外墙玻璃丝棉保温板工程款4413279元的观点错误。1．宝泉公司自认外墙玻璃丝棉保温板工程质量不合格且无法修复的事实，通过实践检验，吉林省住房和城乡建设厅发布的通知，北方严寒地区禁止使用玻璃丝棉及制品，禁止使用原因为该产品“抗拉强度低、吸水率高、易变性、耐久性差，不能满足严寒地区建筑工程外墙外保温薄抹灰系统标准要求”，可见该外墙保温的设计存在重大瑕疵。结合该玻璃棉保温板为宝泉公司自行采购等因素，根据吉林省“保温装饰板外墙外保温工程技师规程”的规定，系统与材料、设计与施工，这三个方面的有机统一才能构成外墙外保温系统，可见外墙外保温系统不仅涉及系统设计与施工，还包括材料。2．案涉外墙工程在原设计玻璃丝棉保温板薄抹灰的基础上外加铝单板干挂，属设计变更，并不是协商改变设计，经过有资质的施工人施工后，应为合格工程。原长安公司施工的玻璃丝棉保温板薄抹灰已作为变更后设计的一部分，且已物化在该工程外墙保温装饰中，二审考虑以上因素，在认定总工程款中没扣除外墙玻璃丝棉保温板工程款4413279元正确。三、二审判决不存在裁量比例不当及质保金数额错误的事宜。双方对总工程价款66024579元无异议，根据双方施工合同的约定，质保金数额为1980737.37元，不存在原审认定事实与客观事实不符的情况。长安公司从未认可从总工程款中应扣除外墙外保温工程款4413279元再计算质保金。四、关于工程竣工日期及违约责任的问题。1．宝泉公司自认及一、二审判决均认定长安公司施工的案涉工程2013年11月30日已交付，宝泉公司已使用案涉工程，长安公司按照合同约定进行施工，并未违约。2．如前所述，宝泉公司对原外墙外保温工程质量问题存在重大过错。案涉工程为汪清县新天府综合区一期工程，整体建筑为一个有机整体，不存在主体楼和裙楼区分，且酒店大厅在一楼，即为宝泉公司称的裙房部分。3．长安公司按期交付工程，不存在逾期交付问题，双方合同约定的工程拖延“每天承担7万元的损失”不应适用本案，长安公司不应承担违约责任。案涉工程系统与设计和材料采购有重大瑕疵和过错，宝泉公司又不能按约定拨付工程款，其分包的消防工程、电梯工程等逾期交工等因素均是整体工程不能及时通过竣工验收的重要原因。二审根据以上事实，判令长安公司与宝泉公司平均分担设计变更后铝单板干挂的施工费用，并判决宝泉公司支付工程款本金及利息正确。

博亚公司述称，2012年2月，博亚公司完成汪清新天府综合区一号楼外墙保温设计任务。原设计根据《民用建筑外保温工程防火技术规程》（DB22／T496－2010），外墙保温材料采用B1级EPS聚苯乙烯泡沫板。后因消防部门要求，采用A级防火材料。幕墙部分采用欧文斯科宁CW系列高憎水玻璃丝棉板，厚度为100mm，防火性能为A级材料，建施56、57、58节点，详图中非幕墙部分即（7－26层）为100厚A级保温板，施工图审查机构并未提出异议，符合国家规定。因此幕墙工程发生质量问题与博亚公司没有关系。

宝泉公司向一审法院起诉请求：1.判令长安公司承担新天府一号楼外墙整体修复费用11269075元;2.判令长安公司承担工期延误损失2000万元；3.由长安公司承担案件诉讼费、鉴定费。

长安公司反诉请求：1.判令宝泉公司支付拖欠的工程款1100万元及利息；2.由宝泉公司承担反诉诉讼费及鉴定费。

一审法院认定事实：2012年5月8日，宝泉公司（甲方）与长安公司（乙方）签订《建设工程施工合同及补充条款（示范文本）》，将其开发的汪清县新天府综合区一期工程发包给长安公司施工。约定：工程承包范围为土建、采暖、给排水（不包含挖填、电器、消防）；结算方式为预算加签证；工程款支付方式为施工前甲方预付给乙方300万元备料款，施工到六层时每层付人工费35万元，主体封闭之日起，甲方预留乙方1500万元后，其余主体封闭为止的已完工程款在一个月内付清。预付的300万元，裙房封闭后，甲方从六层以上拨款扣回。因甲方供材料、施工图纸、资金不到位造成停工，向乙方承担每天损失7万元，因乙方原因造成工程拖延，违约责任同前。开工时间2012年5月8日，竣工时间2013年11月30日。该合同在汪清县建设主管部门备案登记。合同签订后，长安公司如约进场施工，在对综合楼外墙体玻璃丝棉保温板施工时，仅对玻璃丝棉保温板进行了防火检测，该建筑材料在施工时没有附产品合格证及使用说明，长安公司将该材料直接用于了施工中，整体工程于2013年11月30日竣工，并向宝泉公司交付了工程。宝泉公司在组织相关部门验收时，因长安公司已完工程尚存在质量问题需要整改，未能通过验收。长安公司完成的工程总价款66024579元，其中外墙玻璃丝棉复合保温板单项工程价款4413279元。宝泉公司已向长安公司支付工程价款52218042元，其中用位于海南的六套房屋抵付工程价款4709485元，但至今尚未办理物权变更登记手续，诉讼中长安公司明确表示不同意用上述房屋抵付工程价款。

2014年5月11日，长安公司施工的综合楼外墙体玻璃丝棉保温板发生脱落，双方因外墙体保温板维修事宜发生争议。经由建设主管部门组织质量检测、设计单位、监理单位、施工单位、建设单位进行了会商，结论为外墙体玻璃丝棉保温板工程无法修复，只能在现有基础上采用铝单板干挂。因长安公司无该项施工资质，由宝泉公司将该工程发包给案外人北京市金星卓宏幕墙工程有限公司吉林分公司施工完成，竣工时间为2015年8月30日。经宝泉公司申请，一审法院委托延边明正工程造价咨询有限公司对外墙体铝单板幕墙工程造价进行鉴定，鉴定结论造价为11269075元，宝泉公司为此支付鉴定费8万元。经宝泉公司申请，一审法院委托吉林省建筑工程质量检测中心对长安公司施工的综合楼外墙体玻璃丝棉保温板工程质量进行鉴定，结论为：1.玻璃丝棉复合板粘贴面积除十一层（F）-（H）×（23）轴段（东侧）十一层外，其余均不满足标准要求；2.玻璃丝棉复合保温板面层网格布施工采用一布二浆做法；3.玻璃丝棉复合保温板底板与基层拉伸粘结强度过低，出现脱离现象，无法对其按试验标准进行拉伸粘结强度勘验，不满足标准要求；4.胶粘剂与基层拉伸粘结强度不满足标准要求；5.后补锚栓后，其总数量多数满足标准要求，占总数的80%；6.原有锚栓锚固力多数不满足标准要求，占总数的60%，后补锚栓锚固力均不满足标准要求；7.工程外墙外保温做法与设计不符。宝泉公司为此支付鉴定费89220元。

另查明，案涉工程施工设计由博亚公司设计完成，其中外墙体设计使用材料为玻璃丝棉复合保温板，现该建筑材料已被国家建设主管部门禁止使用于高层建筑物外墙体装饰工程。

一审法院认为，宝泉公司与长安公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性禁止规定，合同合法有效，各方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。关于宝泉公司要求长安公司承担修复费用问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”长安公司虽然将已完工程交付给宝泉公司，但在宝泉公司组织相关部门验收时，由于案涉外墙体装饰工程不符合质量标准未能通过。《建设工程适用法律解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，宝泉公司接收已完工程后，未经验收合格使用的事实存在，双方主要争议的焦点问题是外墙体装饰工程是否属于已使用的部分。长安公司认为工程未经验收合格宝泉公司擅自使用，宝泉公司便不能对工程质量包括外墙体装饰工程主张权利；宝泉公司则认为外墙体装饰工程不属于已使用的范围，长安公司仍应当对外墙体装饰工程承担责任。法律规定发包人未经验收合格擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。也就是说擅自使用导致丧失质量抗辩权的范围仅限于使用的部分，即由于擅自使用导致质量出现不符合约定的缘由无法区分。而本案外墙体装饰工程虽属于整体工程的一部分，此前已由宝泉公司组织相关部门进行验收，由于案涉外墙体装饰工程不符合质量验收标准未能通过验收，宝泉公司为了防止损失的扩大，在不影响外墙体装饰工程维修、改建和保障安全的情况下，合理使用已完工程的室内部分，不能由此将外墙体装饰工程纳入宝泉公司已使用的范围，外墙体装饰工程质量与宝泉公司使用室内工程不具有必然的关联性。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：”施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”第二十九条规定：”施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”长安公司主张设计部门将外墙装饰工程施工材料设计为玻璃丝棉复合保温板存在设计缺陷，该材料已于2015年开始由国家建设主管部门命令禁止在高层建筑外装饰工程使用，而且该材料是由宝泉公司指定的材料，因此，出现外墙体装饰工程质量不合格的原因不是长安公司造成的。但如果施工单位严格按照建筑工程施工规范将施工材料交付检验，并根据检验结果制定合理的施工规范，并经施工监理单位同意后使用是能够防止质量事故的发生。本案中，长安公司在施工过程中未对玻璃丝棉复合保温板交付检验便使用，未严格按照施工技术标准进行施工，是导致外墙体装饰工程质量不合格并无法修复的直接原因。由于外墙玻璃丝棉复合保温板工程质量不合格且无法修复，在长安公司以其不具备干挂工程施工资质为由拒绝改建的情况下，宝泉公司将外墙装饰工程由玻璃丝棉复合保温板施工变更为铝单板干挂施工，并将变更后的施工工程另行发包他人施工符合法律规定，所发生的改建费用超出原玻璃丝棉复合保温板单项工程价款的部分应当由长安公司承担。关于宝泉公司要求长安公司承担逾期竣工损失2000万元问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”长安公司虽然将已完工程交付给了宝泉公司，但在宝泉公司组织相关部门验收时，由于案涉外墙体装饰工程不符合质量标准未能通过，应视为工程未竣工，长安公司应承担逾期竣工的违约责任。双方约定“因甲方供材料、施工图纸、资金不到位造成停工，向乙方承担每天损失7万元，因乙方原因造成工程拖延，违约责任同前。开工时间2012年5月8日，竣工时间2013年11月30日。”双方约定竣工时间为2013年11月30日，而实际竣工时间应以外墙体装饰工程改建完成后的时间为准，即2015年8月30日为竣工时间，逾期竣工天数为630天，应赔偿宝泉公司逾期损失4410万元（630天×7万元＝4410万元），宝泉公司在本案中考虑到长安公司的承受能力仅主张2000万元。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”长安公司作为施工方，本身依据该合同所赚取的利益甚微，让其承担2000万元的巨额损失赔偿仍然过重，考虑到宝泉公司在630天的时间里经营确实受到了一定的影响，产生了一定的损失，综合本案双方当事人履行合同的主观态度和客观事实，为了平衡双方之间的利益关系，经长安公司申请，对赔偿损失数额调整为1200万元为宜。关于长安公司要求宝泉公司支付工程价款17178831元的反诉请求问题。长安公司已完工程总价款66024579元，其中外墙玻璃丝棉复合保温板单项工程价款4413279元。宝泉公司已向长安公司支付工程价款52218042元，其中用位于海南的六套房屋抵付工程价款4709485元。《建设工程适用法律解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”由于长安公司施工的外墙体玻璃丝棉复合保温板工程质量不合格，经修复后仍然不合格，因此，长安公司请求支付该部分工程价款即4413279元，不予支持。双方在施工过程当中约定用海南6套房屋抵偿工程价款4709485元，但由于约定抵债的房屋未实际交付，长安公司在本案诉讼过程中明确表示不同意履行以房抵债协议，应当恢复原债务的履行，因此，应在宝泉公司已付工程价款中扣除4709485元。双方约定质保金为总工程价款的3%，按照约定宝泉公司可预留质保金1848339元（66024579元-4413279元的3%）。整体工程除外墙体装饰工程外，宝泉公司已实际接收使用，应视为长安公司竣工合格，宝泉公司应当按照约定支付工程价款12254404元，并自未按约定支付工程价款次日起即2014年6月1日至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担债务利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《建设工程适用法律解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十条、第一百四十八条的规定，该院于2017年4月16日作出（2015）延中民四初字第19号民事判决：（一）长安公司于判决发生法律效力后，立即向宝泉公司支付改建费用6855796元，并赔偿宝泉公司的逾期竣工损失1200万元；（二）宝泉公司于判决发生法律效力后，立即向长安公司支付工程价款12254404元，并自2014年6月1日起至判决发生法律效力之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算承担债务利息；（三）驳回宝泉公司的其他诉讼请求；（四）驳回长安公司的其他反诉请求。本诉案件受理费309050元，由宝泉公司负担185430元，由长安公司负担123620元；鉴定费169220元，由长安公司负担；反诉费43900元，由长安公司负担13170元，由宝泉公司负担30730元。

长安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判长安公司不承担改建费用（设计变更后的铝单板干挂费用）、评估鉴定费、司法鉴定费和逾期竣工验收损失；2.改判宝泉公司向长安公司支付工程价款18516022.21元及利息；3.一、二审案件受理费由宝泉公司承担。

二审法院经审理对一审判决认定的事实予以确认。

二审法院认为，关于长安公司应否承担外墙体保温工程的修复责任问题。长安公司主张宝泉公司在案涉工程未经验收合格的情况下擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张修复费用，不应予以支持。从一审法院调取的宝泉公司和中行延边分行于2012年12月6日签订的《商品房买卖合同》、中行延边分行和长春昆仑装饰有限公司于2013年8月20日签订的《建筑装饰工程施工合同》和中国银行股份有限公司汪清支行行长李某某的询问笔录，可以看出案涉工程中行延边分行所购买的房屋已经于2013年9月开始装修，并于2014年1月21日开始营业。虽宝泉公司主张其于2015年8月30日才开始使用案涉工程，中行延边分行使用上述房屋系其自行行为，并非宝泉公司向其交付房屋，但该主张因宝泉公司未能提交证据证明，且不符合交易习惯，应认定案涉工程整体已于2013年11月30日竣工，并由长安公司向宝泉公司交付使用。经宝泉公司申请，一审法院委托吉林省建筑工程质量检测中心对长安公司施工的综合楼外墙体玻璃丝棉保温板工程进行质量鉴定，鉴定意见第1-6项，均为长安公司施工质量不满足标准要求，第7项为“工程外墙保温做法与设计不符”，即长安公司在对综合楼外墙体玻璃丝棉保温板工程施工过程中存在不满足《保温装饰板外墙外保温工程技术规程》（DB22/JT129-2014）标准和设计要求的情形。长安公司于2014年5月13日又就上述工程质量问题编制了两套修复方案。在两套方案有关原因分析中第三条，均写明“由于我们管理层要求不严，管理不到位，粘结点没达到规范要求。没有按规范要求打锚栓，锚栓过少所导致复合岩棉保温板开裂、脱落”。且长安公司于2015年4月17日向汪清县建设工程质量监督站出具的《新天府综合区一期1号楼工程质量整改通知单的回复》中，写明“除我公司施工责任外，但有关三方主体也有相应责任……”。长安公司出具的上述材料表明，其对于综合楼外墙体玻璃丝棉保温板工程质量不合格负有施工责任予以认可。依据《建设工程适用法律解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，虽宝泉公司因案涉工程未经验收合格擅自使用而丧失了向长安公司主张工程质量不符合约定的权利，但因长安公司对于上述施工质量不合格存在事实上的施工责任，且其予以认可，故应由长安公司对上述工程质量问题承担一定的修复责任。关于长安公司应承担外墙铝单板幕墙工程款的数额问题。经一审法院委托鉴定，案涉工程外墙铝单板幕墙工程造价为11269075元。对于该笔费用，考虑以下方面因素，应由长安公司和宝泉公司按比例分担。1.宝泉公司在案涉工程未验收合格的情况下擅自使用，虽鉴定报告确认长安公司对于该工程质量问题的出现存在施工责任，但尚不足以免除宝泉公司擅自使用可能对工程质量造成的影响。2.2015年7月30日吉林省住房和城乡建设厅发布《关于吉林省建筑节能外墙保温工程技术（产品）限制使用的通知》，对包括案涉工程使用的玻璃棉在内的5种外墙外保温工程技术（产品）明确限制使用范围。其中玻璃棉及其制品限制使用的范围为建筑外墙保温薄抹灰系统，限制使用的原因为“抗拉强度低，吸水率高，易变形，耐久性差，不能满足严寒地区建筑工程外墙外保温薄抹灰系统标准要求”。虽然上述文件发布的时间在案涉工程施工完成之后，即长安公司对外墙体保温工程施工时，玻璃棉及其制品并未被限制使用，但从文件说明限制使用的原因来看，亦不能排除外墙体保温工程出现的质量问题与材料玻璃棉选择不当之间的关联性。3.因外墙体玻璃丝棉保温板工程无法修复，经协商确定采用外墙铝单板干挂方式改建。该施工方式系对原玻璃丝棉保温板工程的变更，且经鉴定外墙铝单板幕墙工程造价为11269075元，远高于玻璃丝棉保温板工程款4413279元。虽经鉴定确认长安公司对于外墙体保温工程出现的质量问题负有施工责任，但对于由于变更外墙保温材料所增加的利益，即外墙铝单板幕墙工程造价11269075元和玻璃丝棉外墙保温工程款4413279元之差6855796元，均由长安公司负担，亦显失公平。综合考虑宝泉公司和长安公司在外墙体工程质量问题中的过错责任，以及因变更保温材料所获收益的大小，秉持公平原则，认定双方平均分担外墙铝单板幕墙工程款11269075元较为适宜，即长安公司应支付宝泉公司外墙体保温工程改建费5634537.5元。关于长安公司应否赔偿宝泉公司逾期竣工损失的问题。如上所述，案涉工程整体已经于2013年11月30日竣工，并交付宝泉公司使用，即长安公司已经依据合同约定时间竣工并交付案涉工程，其不存在逾期竣工的情形，故宝泉公司主张长安公司赔偿其逾期竣工损失没有事实和法律依据。关于宝泉公司尚欠长安公司工程款本金和利息数额问题。长安公司一审中反诉请求宝泉公司给付其工程款本金1100万元及利息（暂定，以鉴定为准）。一审中，双方经核对确认工程总价款和已付工程款数额后，长安公司确认其反诉请求的数额为18516022.21元及利息。一审判决认定“关于长安公司要求宝泉公司支付工程价款17178831元”没有事实依据，应予以纠正。长安公司已在二审审理中补交反诉案件受理费32000元。经一、二审庭审查明，双方对于工程总价款66024579元，已付工程款47508557元（52218042元-4709485元）均无异议。双方现争议款项为应否扣减综合楼外墙体玻璃丝棉保温板工程价款4413279元和扣减质保金1980737.37元（66024579元×3%）。关于外墙体玻璃丝棉保温板工程价款4413279元。该部分工程已由长安公司施工完毕，虽施工质量不合格，但因长安公司已经就此项施工内容付出人力和物力，并物化至上述工程中，且长安公司已被认定应承担上述工程的改建费5634537.5元，宝泉公司不应因上述工程存在质量问题后被改建合格，而不支付相应的对价，故宝泉公司不应扣减外墙体玻璃丝棉保温板工程价款4413279元。关于质保金，双方合同约定“保修金为3%，竣工验收达到标准之日起，二年整后7日内，付清保修金的50%，两年后的7日内再付全部余款”。案涉工程整体已于2013年11月30日竣工并交付使用，虽尚未验收合格，但因宝泉公司擅自使用案涉工程，故应以2013年11月30日起算质保金的预留时间。鉴于2013年11月30日交付案涉工程距今已超过四年时间，约定预留质保金的时间已过，宝泉公司应将质保金1980737.37元予以全部返还。案涉工程的总价款为66024579元，减去宝泉公司已付工程款47508557元，宝泉公司应给付长安公司工程款本金18516022元（66024579元-47508557元）。关于工程款利息的计算，依据双方合同约定，宝泉公司应在案涉工程竣工后半年内支付除质保金外的全部工程款16535284.63元（18516022元-1980737.37元）。现案涉工程已于2013年11月30日整体竣工并交付使用，故一审认定工程款利息的起算时间为2014年6月1日，并无不当。但利息计算的截止时间应为宝泉公司实际全部给付工程款之日止。其中，质保金1980737.37元中的990368.69元（1980737.37元×1/2）的利息起算时间应为2015年12月8日，剩余990368.68元的利息起算时间应为2017年12月8日。综上所述，一审认定长安公司赔偿宝泉公司逾期竣工损失的数额和宝泉公司尚欠工程款本金的数额，以及判令长安公司赔偿逾期竣工损失确有不当，应予以纠正。长安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，该院于2017年12月28日作出（2017）吉民终454号民事判决：（一）撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民四初字第19号民事判决；（二）长安公司于判决生效后十五日内支付宝泉公司外墙体保温工程改建费5634537.5元；（三）宝泉公司于判决生效后十五日内给付长安公司工程款18516022元及利息（其中16535284.63元自2014年6月1日起、990368.69元自2015年12月8日起、990368.68元自2017年12月8日起，均至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（四）驳回宝泉公司的其他诉讼请求；（五）驳回长安公司的其他反诉请求。一审案件受理费309050元，由宝泉公司负担253361元，由长安公司负担55689元；鉴定费169220元，由长安公司负担；反诉案件受理费75900元，由长安公司负担32000元，由宝泉公司负担43900元；二审案件受理费134935元，由长安公司负担32660元，由宝泉公司负担102275元。

本院再审期间，宝泉公司提供2018年3月23日吉林省汪清县公证处作出的（2018）吉汪证民字第614号公证书一份，证明案涉工程的外墙皮脱落及中行延边分行所在酒店位置情况。长安公司质证认为该证据不属于新证据，宝泉公司在原审中没有提供视为放弃举证。拍照的部分是整个楼顶，并不是粘贴玻璃丝棉部分而是其他材料，与证明的问题不具有关联性。博亚公司对宝泉公司提供的新证据没有异议。本院经审查认为，宝泉公司举示的证据系公证机关作出，证据形式符合法律规定，本院对真实性予以确认。因原审已查明案涉工程外墙存在质量问题，该证据反映的外墙皮脱落及酒店外墙现状对本案争议的基本事实无意义，但中行延边分行所购房屋位置情况与本案争议的基本事实存在关联，故本院对宝泉公司提供的新证据予以采纳。对其证明目的能否成立结合本案其他证据予以评判。

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。

根据本案原审已经举示并经质证的在案证据，本院再审另查明以下事实：

长安公司出具的《外墙脱落施工方案1》和《外墙脱落施工方案2》原因分析中载明：1.外墙复合岩棉保温板是一种新型外墙保温材料，由建设单位供货的，在延边地区高层大面积粘贴外墙是首次，过去只是防火隔离带用，材料进场时供货商也没有提供产品施工说明书，具体的粘贴要求交代不清楚，我们施工时也没有引起高度重视。2.复合岩棉保温板容重太大，重量是180㎏/m³，每块600×800×60mm的复合岩棉保温板重量是5.184㎏，重量约10.8㎏/㎡，而原设计容重20㎏/m³的EPS保温板，80mm厚，重量是1.6㎏/㎡。复合岩棉保温板每平方米的重量是EPS保温板的6.75倍，再者复合岩棉保温板吸水率也较高。3.粘贴岩棉保温板时，由于我们管理层要求不严，管理不到位，粘接点没达到规范要求，没有按规范要求打锚栓，锚栓过少所导致复合岩棉保温板开裂、脱落。

2015年4月17日长安公司延边分公司给汪清县建设工程质量监督站《新天府综合区一期1号楼工程质量整改通知单的回复》载明：一、该工程自2014年5月11日外墙出现质量问题，期间质监站召开了六次协调会，由2015年4月2日汪清县建设局又召开了一次协调会，我单位与宝泉公司也协商了三次，一直没达成一致意见。我公司认为外墙出现质量问题，除我公司施工责任外，但有关三方主体也有相应责任，在责任没划分之前，我单位进场施工是不妥当的。二、宝泉公司委托设计院，经组织专家论证，最终出具了该工程外墙更改设计方案，并经延边州图纸审查中心审查通过。虽然具备了施工前的准备条件，但我公司认为变更已超出原设计标准，也超出了原施工合同范围，因变更导致合同价款的增减及给承包人造成的损失，应由发包人承担。原施工合同规定，合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。此事在先后十次协商无果的情况下，贵站要求我方两日内进场，准备施工是不具备条件的。三、该工程更改设计方案后属于建筑幕墙工程，已超出原工程合同范围，我公司没有建筑幕墙工程专业承包资质，因此我公司不参与此工程施工。

2015年4月22日长安公司给宝泉公司、延边工程建设监理有限公司《工程竣工验收申请报告》中载明，其承包工程范围内所有分部分项工程都已施工完毕，已达到竣工验收条件，为不影响宝泉公司使用造成更大损失，申请建设单位及监理单位组织验收。

宝泉公司于2015年4月24日《关于江苏长安集团工程竣工验收申请的回复》载明：因外墙保温系统存在严重质量问题，且修复工作没有完成，分部验收缺项，不能对整体工程进行评价和验收。按《建设工程施工合同》条款规定，若做工程部位甩项验收，需双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。

2015年5月4日长安公司给宝泉公司、延边工程建设监理有限公司《工程竣工验收再次申请报告》载明：一、外墙保温系统存在质量问题。我方认为主要是设计不合理，选用材料不当。现已出更改方案，更改方案已超出原设计标准，也超出了原施工合同范围，且我方不参与此工程施工。鉴于以上情况，我方认为，由我公司承包的所有分部分项工程都已施工完毕，已达到竣工验收条件，因此贵方应组织验收。二、此工程虽未经验收，但贵方已在2013年底前部分投入使用，2014年7月份全部进入装修并投入使用。由此发生质量问题及其他问题应由发包人承担责任。三、我方竣工资料早已整理完毕，由贵方分包的工程竣工资料迟迟不送来，影响整个工程资料合成，责任应由发包人承担。四、因更改设计方案，施工工期较长，影响正常验收，因此我方坚持甩项验收理由充分。

汪清县住房和城乡建设局2015年4月21日给宝泉公司《关于对新天府综合区一号楼工程外墙质量安全隐患，重新选用有资质的施工企业进场施工相关事宜的批复》载明：你公司2015年4月17日《关于对新天府综合区一号楼工程外墙质量安全隐患，重新选用有资质的施工企业进场施工的请示》收悉，经研究，批复如下：2014年5月11日新天府综合区一号楼工程外墙出现质量安全隐患后，汪清县建设工程质量监督站就解决上述质量问题，曾多次组织有关各方进行磋商，始终未能达成共识。期间，又向施工单位长安公司两次下发质量整改通知单，2015年4月17日长安公司延边分公司作出不进场施工的书面回应。原因如下：一是上述质量问题有关各方均有责任；二是设计变更、价款增加，两日内进场不具备条件；三是新方案属建筑幕墙工程，长安公司延边分公司没有该项施工资质，不参与此工程施工。截止目前，除外墙之外，其他工程均已完工。为了使该项目尽早投入使用，现长安公司延边分公司放弃施工的情况下，工程不能再搁置，为此，参照《住房和城乡建设部工程质量安全监管司2015年工作要点》以及住建部关于建设工程质量的相关条例，同意你公司选用有资质的施工企业进场施工。

本院认为，基于本案双方当事人再审提出的诉辩主张，本案再审争议焦点为：长安公司应否对案涉外墙保温工程质量缺陷承担民事责任及应否承担逾期竣工违约责任；如承担，应如何承担。

一、长安公司应否承担案涉外墙保温工程质量缺陷责任及如何承担

本案中，宝泉公司与长安公司对案涉外墙保温工程存在质量缺陷并无异议，主要争议涉及以下三方面问题：一是，造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任；二是，长安公司应否承担工程质量缺陷的民事责任；三是，外墙保温工程款及改建费用应如何承担。

造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任。根据吉林省建筑工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》，案涉外墙保温工程存在施工中玻璃丝棉复合板黏贴面积等六项不满足标准要求以及工程外墙外保温做法与设计不符的问题。长安公司在其出具的两份外墙脱落施工方案中自认施工中存在“粘结点没达到规范要求，没有按规范要求打锚栓，锚栓过少所导致复合岩棉保温板开裂、脱落”等施工不到位的问题。上述司法鉴定结论及长安公司在纠纷发生前对外墙保温工程质量缺陷作出的自认，均表明案涉外墙保温工程质量缺陷系因施工人施工不符合规范标准或设计要求等造成。长安公司在与宝泉公司等往来函件及本案诉讼中主张，宝泉公司及设计单位也应对该工程质量缺陷承担责任，但并没有提供充分证据佐证其主张。2015年7月30日，吉林省住房和城乡建设厅发布《关于吉林省建筑节能外墙保温工程技术（产品）限制使用的通知》，限制使用的外墙保温工程技术（产品）中虽包括本案争议的外墙保温材料，但该通知发布于讼争工程项目施工完成之后，且仅依据上述通知载明的限制使用的保温工程技术（产品）存在“抗拉强度低，吸水率高，易变形，耐久性差，不能满足严寒地区建筑工程外墙外保温薄抹灰系统标准要求”等缺陷，无证明本案工程使用的材料存在的缺陷与出现的外墙保温工程质量缺陷间存在直接因果关系的证据的情形下，缺乏得出案涉外墙保温工程质量缺陷与使用的材料选择不当有关的结论的充分依据。故，在案证据证明，造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任在施工方，即长安公司。一审法院认定案涉工程质量缺陷系因施工原因造成，事实依据充分。二审法院认定不能排除出现质量问题与材料玻璃棉选择不当有关，缺乏充分证据支持，本院予以纠正。

长安公司应否承担工程质量缺陷的民事责任。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。本案中，长安公司作为工程的承包人也即施工人，负有按照施工合同约定以及国家有关建筑工程质量、安全标准施工，并对承建工程质量负责的合同义务和法定义务。如前所述，造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任在施工方即长安公司，长安公司应当依法依约承担工程质量缺陷的民事责任。长安公司主张发包人宝泉公司未经工程验收擅自使用，依据《建设工程适用法律解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，宝泉公司向长安公司提出工程质量缺陷应当承担民事责任的主张不应支持。本院认为，根据本案查明的事实，2012年5月8日，宝泉公司与长安公司签订《建设工程施工合同》及补充条款，约定将宝泉公司开发的案涉工程发包给长安公司施工。2013年11月30日，案涉工程完工并交付给宝泉公司，但在宝泉公司组织验收时，因已完工程存在质量问题需要整改，未能通过竣工验收。2014年5月，案涉工程外墙玻璃丝棉保温板发生脱落。长安公司与宝泉公司的往来函件内容表明，双方曾多次就外墙保温工程质量缺陷进行沟通协商，有关主管部门也多次出面协调，长安公司亦曾提出过修复解决方案，并曾请求宝泉公司对存在质量缺陷部分予以甩项后办理竣工验收手续，宝泉公司拒绝在工程质量缺陷问题解决前办理竣工验收手续。案涉工程至本案纠纷发生时尚没有进行竣工验收。基于本案上述事实，可以认定作为发包人的宝泉公司在工程完工后依约履行了工程验收义务，因长安公司施工的工程存在质量缺陷问题而未能通过验收。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故在双方协调解决工程质量问题期间，发生中行延边分行擅自使用其买受的尚未经竣工验收合格部分房屋的违法行为，宝泉公司作为发包人及房产出卖人存在过错，但宝泉公司与中行延边分行签订的《商品房买卖合同》载明：中行延边分行买受的商品房层高为1层，建筑面积600平方米。再审期间，宝泉公司举示的证据证明中行延边分行购买的底商房产位于案涉楼房一层西侧边角位置。吉林省建筑工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》载明，案涉工程为地上26层，地下2层，建筑面积为49283平方米。鉴定意见内附各鉴定项目勘验结果汇总表显示，鉴定机构分别从案涉工程的东侧、北侧自二层至二十五层进行质量勘验。故，二审认定宝泉公司未经验收擅自使用的事实依据，即中行延边分行购买的房屋面积在整个案涉工程中占比较小，位置在一楼，且无证据表明因该部分房屋使用对讼争案涉外墙保温工程质量缺陷的责任认定及修复构成影响，不足以认定属于《建设工程适用法律解释》第十三条规定的擅自使用部分房屋情形，并据此认定本案符合该条款规定的适用条件。至于长安公司主张宝泉公司对案涉工程内部进行装修并使用的问题，长安公司在原审及本院再审期间并未提供证据证明宝泉公司对案涉工程内部装修及使用的具体情形，以及对发生的外墙保温工程质量缺陷责任及修复产生何种影响。另外，案涉工程为酒店用房，发生质量争议的系外墙保温工程，即使宝泉公司在协商解决工程质量缺陷的同时进行酒店内部装修，在不影响解决质量问题的前提下，也应属于防止损失扩大的合理行为，不宜据此认定发包人丧失就案涉外墙保温工程质量缺陷主张施工人承担民事责任的权利。综上，一审法院认定宝泉公司对案涉工程的使用不影响长安公司应承担的工程质量责任，认定事实及适用法律正确。二审法院适用《建设工程适用法律解释》第十三条规定错误，本院予以纠正。

案涉外墙保温工程款及改建费用的承担。《建设工程适用法律解释》第十六条第三款规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。该解释第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，对外墙保温工程出现的质量缺陷，长安公司虽曾制定两套修复方案，但后经建设主管部门与建设方、施工方、设计单位、质量检测单位等会商，确定该质量缺陷无法修复，只能在现有基础上采用铝单板干挂。故，一审法院认定案涉外墙保温工程经修复后仍然不合格，长安公司请求宝泉公司支付该部分工程款4413279元缺乏法律依据，认定事实及适用法律正确。二审法院在认定案涉外墙保温工程质量缺陷系施工责任的同时，以长安公司已就此项施工内容付出人力和物力，并物化至该部分工程中为由，判令宝泉公司支付该部分不合格工程款，缺乏法律依据，本院予以纠正。案涉质量不合格外墙保温工程工程款4413279元由长安公司自行承担。对于案涉外墙保温工程改建费用的承担问题。本案中，因长安公司不具有铝单板干挂的施工资质，并明确拒绝进行改建施工，宝泉公司另行发包给具备法定资质的其他施工企业施工，并无不当。经宝泉公司申请，一审法院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对改建后的案涉外墙铝单板幕墙工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为工程造价11269075元。经审查，鉴定结论确定的该部分工程造价并未包含原有的玻璃丝棉保温板施工的造价。因长安公司施工的外墙保温工程质量缺陷无法修复，宝泉公司通过采用铝单板干挂改建方式完成外墙保温工程，为此超出原外墙保温工程造价的工程款6855796元（11269075元-4413279元），属于宝泉公司因工程质量缺陷需多承担的工程费用，应认定属长安公司施工的工程质量缺陷给宝泉公司造成的损失，长安公司应承担赔偿责任。但因案涉外墙保温工程质量缺陷系采用铝单板干挂方式改建，改建造价远高于原外墙工程造价，且原设计使用的外墙保温材料已被限制使用，改建后的外墙保温工程避免了原设计使用的材料因不具有耐久性等缺陷而在将来使用过程中可能出现的问题。故，综合本案长安公司和宝泉公司对案涉外墙保温工程质量缺陷责任，比对原施工合同约定的外墙保温工程设计使用的材料、工程造价与改建方案确定的使用材料、工程造价情况，以及签约时施工合同当事人可预见的因工程质量产生的民事责任预期等因素，本院酌定，就宝泉公司案涉外墙保温工程改建超出原工程造价的费用6855796元，由长安公司承担60%的赔偿责任，即4113477.6元,其余部分由宝泉公司自行承担。二审判决长安公司与宝泉公司各半承担外墙改建费用，责任比例失当，确定的损失范围亦有误，本院予以纠正。

二、长安公司应否承担逾期竣工违约责任及如何承担

《建设工程适用法律解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，长安公司虽于2013年11月30日完成案涉工程施工并向宝泉公司交付，但因工程质量未达到约定交付条件，未能通过竣工验收。之后，又发生外墙保温板脱落事故，双方为此进行多轮协商解决未果。至本案纠纷发生时仍没有能够进行竣工验收。由于本案不符合《建设工程适用法律解释》第十三条规定的建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的情形，二审法院认定长安公司完工时间为案涉工程竣工时间，缺乏事实和法律依据。因2015年8月30日，即本案争议的外墙保温改建工程竣工时间，案涉工程已具备竣工验收条件，一审法院将该时间点视为长安公司施工的案涉工程竣工时间，符合本案实际情况，也不违背上述《建设工程适用法律解释》对认定竣工日期确立的法律规则。

《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”双方签订的《建设工程施工合同》补充条款第47.1条约定，因宝泉公司原因（如甲供材料、施工图纸或资金不到位）等造成停工，宝泉公司应承担长安公司由此发生的损失7万元/天；同时由长安公司原因造成工程拖延，由长安公司承担宝泉公司的损失7万元/天。双方合同约定竣工时间为2013年11月30日，案涉工程的实际竣工时间为2015年8月30日，长安公司逾期竣工630天。如前所述，案涉工程未能通过竣工验收的原因系因长安公司施工的工程质量存在缺陷，不符合竣工验收交付条件，故应认定系长安公司的原因造成工期延误，长安公司构成违约，依据合同约定应承担违约责任。二审法院对宝泉公司主张长安公司应承担逾期竣工违约责任的主张不予支持不当，本院予以纠正。但是，长安公司系按合同约定时间完成工程施工并交付给宝泉公司，至2015年8月30日外墙改建工程方才竣工。在案证据表明，案涉外墙保温板发生脱落后，长安公司对质量问题原因进行了分析，并提交沿用原外墙保温材料设计基础上的整改施工方案，表明长安公司作为施工方，在工程出现质量问题后，并没有拒绝履行法定、约定的施工方对工程质量缺陷负有的维修义务。而外墙改建方案是经各方多轮协商、论证，于2015年4月方才确定。本案并无证据证明系因长安公司单方原因致使外墙质量缺陷解决方案长期无法确定。宝泉公司作为发包人，在工程出现质量问题后亦应及时与施工人协调解决，以避免损失进一步扩大。故，案涉工程迟延竣工长达630天，与双方没有能够尽快解决工程质量缺陷整改方案亦有关，宝泉公司对工程长期未能竣工亦应负有一定责任。另外，案涉工程延期竣工虽然会给宝泉公司经营造成损失，但宝泉公司在原审及本院再审期间并没有举示证据证明其实际损失情况。而长安公司施工完成的工程总造价为6600余万元，存在质量缺陷的外墙保温工程造价仅为400余万元，按照双方合同约定每天赔偿损失7万元计算，逾期竣工630天，损失达4410万元，按照双方约定的损失计算方法确定赔偿数额明显过高。且因案涉工程系外墙保温工程出现质量缺陷，宝泉公司亦应在不影响质量争议的前提下实施适度止损行为，以避免损失进一步扩大。故，综合案涉工程逾期竣工原因，造成工程质量缺陷的责任，发生质量缺陷的外墙工程在整个案涉工程造价中的占比，宝泉公司迟延使用可能造成的经营等损失情况以及质量缺陷对宝泉公司出售案涉房产及酒店装修的影响，长安公司作为施工企业在案涉整个工程施工中履约情况及正常经营利润等因素综合考虑，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本院认为，一审法院判令长安公司赔偿宝泉公司逾期竣工损失1200万元，虽属于行使自由裁量权的结果，但以长安公司单方责任作为衡量逾期竣工违约责任的裁量基础不当，确定的1200万元赔偿数额仍属于过高。综合本案上述具体情况，根据公平原则，本院对一审判决长安公司应承担的逾期竣工违约责任调整为由长安公司赔偿宝泉公司逾期竣工损失500万元。

对于宝泉公司主张应扣除的质保金问题。案涉《建设工程施工合同》专用条款第26条规定，工程结算后预留3%的质量保证金。合同后附的《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，保修金为3%，竣工验收达到标准之日起二年整后7日内，付清保修金的50%，两年后的7日内再付全部余款。案涉工程于2015年8月30日竣工，至本院判决时已经超过两年，但未满四年。故根据双方合同约定，宝泉公司应自2017年9月7日起返还质保金的50%即924169.5元（61611300元×3%×50%），故宝泉公司有权预留的质保金为924169.5元。二审判决宝泉公司返还案涉工程质保金1980737.37元错误，本院予以纠正。

综上所述，宝泉公司再审提出的其不应支付长安公司施工的不合格外墙保温工程款的主张成立。关于长安公司应承担不合格工程改建费用及逾期竣工违约金、质保金不应返还的主张部分成立。据此，对于宝泉公司应支付长安公司的工程款数额，双方对长安公司已完工程总价款为66024579元、宝泉公司已付工程款47508557元均无异议。故案涉工程总价款扣除已付工程款、长安公司应自行承担的外墙保温工程质量不合格部分的工程价款4413279元及宝泉公司预留的质保金，宝泉公司欠付长安公司工程款应为13178573.5元（66024579元－47508557元－4413279元－924169.5元）。因长安公司施工的案涉工程仅外墙保温工程质量不合格，宝泉公司对其余部分工程款有支付义务。一审确定宝泉公司应自合同约定的付款次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率向长安公司支付欠付的工程款利息至实际给付之日止，并无不当。对本院判决返还的质保金，应自宝泉公司负有返还义务起即自2017年9月7日起支付利息。

综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。一审判决认定事实及适用法律基本正确，但判决长安公司应赔偿的不合格工程改建费用及逾期竣工损失数额不当，本院予以纠正。宝泉公司再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条规定，判决如下：

一、撤销吉林省高级人民法院（2017）吉民终454号民事判决及吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民四初字第19号民事判决第三项、第四项；

二、变更吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民四初字第19号民事判决第一项为江苏长安建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向汪清县宝泉房地产开发有限公司支付改建费用4113477.6元及赔偿逾期竣工损失500万元；

三、变更吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民四初字第19号民事判决第二项为汪清县宝泉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏长安建设集团有限公司支付工程价款13178573.5元及利息（利息自2014年6月1日起以12254404元，2017年9月7日起以13178573.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际给付之日止）；

四、驳回汪清县宝泉房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回江苏长安建设集团有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费309050元，由汪清县宝泉房地产开发有限公司负担216335元，由江苏长安建设集团有限公司负担92715元；鉴定费169220元，由江苏长安建设集团有限公司负担；反诉案件受理费75900元，由江苏长安建设集团有限公司负担22770元，由汪清县宝泉房地产开发有限公司负担53130元；二审案件受理费134935元，由江苏长安建设集团有限公司负担80961元，由汪清县宝泉房地产开发有限公司负担53974元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　董　华

审 判 员　　张代恩

审 判 员　　万　挺

二〇一八年十月三十一日

法官助理　　侯　望

书 记 员　　黄婷婷