河南汤台铁路有限公司、濮阳市广宇建设有限公司委托代建合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民事案件民事裁定书

（2018）豫民申2988号

再审申请人河南汤台铁路有限公司（以下简称汤台公司因与被申请人濮阳市广宇建设有限公司（以下简称广宇公司）委托代建合同纠纷一案，不服濮阳市中级人民法院（2016）豫09民终889号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 一、本案案由是委托代建合同纠纷或是房屋买卖合同纠纷，原审认定为委托代建合同是否正确。 汤台公司申请再审称：本案的案由应为房屋买卖合同纠纷，原审认定为代建合同纠纷不当。委托代建合同中代建人应该是受委托人委托，代建人即不是建设单位，也不是施工单位，不能赚取房地开发利润，只能按照约定计取一定的比例的管理费，而本案广宇公司赚取的是房地产开发利润，不符合代建合同的基本特征。 广宇公司辩称：汤台公司提供土地，广宇公司将房屋建成后交付给汤台公司，房屋购房合同是由汤台公司与购房户签订，因此，原判认定本案案由为委托代建合同纠纷正确。 本院审查认为，双方签订的建房协议书、合作开发协议及有关补充协议约定，汤台公司提供工程建房所需土地和建设资金，广宇公司负责按约定标准建设施工，工程竣工交付后，所建房屋由汤台公司分配给公司职工，广宇公司按合同约定的计算方式取得工程款，因此，原判将案由定为代建合同纠纷并无不当，汤台公司再审称本案案由应为房屋买卖合同纠纷没有事实根据。 二、关于广宇公司是否为涉案房屋的开发建设单位。 汤台公司申请再审称：原审判决汤台公司向广宇公司支付工程款及赔偿施工损失，与其认定的代建合同纠纷相矛盾，广宇公司不是铁路小区的施工单位，而是小区的开发建设单位。 广宇公司辩称：本案的土地所有权人为汤台公司，建设资金由汤台公司按照工程进度拨付，广宇公司受汤台公司委托办理相关手续，因此，汤台公司系建设单位。 本院审查认为，无论认定广宇公司是建设单位或是施工单位，均不影响汤台公司按照合同约定向广宇公司支付工程款，因此，汤台公司此再审理由是否能成立，本院不予评判。 三、2010年11月9日双方签订的合作开发协议是否为双方真实意思表示。 汤台公司申请再审称：该协议是应广宇公司办理有关审批手续的要求而签订的，早于开工时间，且对广宇公司有利，非双方真实意思表示，也未实际履行，原审依据该协议认定案件事实错误。 本院审查认为，2010年11月9日协议约定的内容有汤台公司提供建房土地，并处理合作建房中涉及土地引发的问题。该协议系在2009年9月14日建房协议基础上所签订，且与2009年的协议内容也没有矛盾之处。协议早于开工时间并不能说明协议不真实，且汤台公司也按协议约定交纳了土地出让金。因此，汤台公司称该协议非双方真实意思表示，未实际履行的理由不能成立。 四、关于土地出让金551.3022万元和土地转让契税22.052088万元原判由汤台公司承担是否正确。 汤台公司再审申请称：建房协议对该两项费用由谁承担没有约定，广宇公司作为小区的开发建设单位，应当承担补办土地出让手续、补缴土地出让金和有关税费的义务。原判由汤台公司承担不当。 广宇公司辩称：该宗土地系汤台公司划拨土地，有关部门批文是让汤台公司缴纳土地出让金，且土地出让合同也是汤台公司与濮阳市国土局签订，因此土地出让金应由汤台公司承但。虽然该款收据写的是工程款，但广宇公司是按照汤台公司要求而出具的，广宇公司实际并没有收到该笔款。原审由汤台公司正确。 本院审查认为，双方在合作开发协议中约定，汤台公司提供土地，委托广宇公司进行建设，汤台公司负责处理合作建设中涉及土地引发的问题。虽然该两笔款项应由谁承担合同没有作出明确约定，但汤台公司作为土地使用权人，依法应由其交纳上述两项费用，且该土地转让合同也是由汤台公司与政府所签，该项费用也是由汤台公司实际交纳。虽然协议中约定广宇公司承担办理各项建设工程申报批手续费用，但该两项费用不属于工程申报批手续的费用，广宇公司实际为工程申批手续已负担1325万元，因此，原审判决该两项费用由汤台公司承担并无不当。汤台公司申请再审称该费用应由广宇公司的理由不能成立。 五、汤台公司是否拖欠广宇公司工程款。 汤台公司申请再审称：其已累计向广宇公司支付工程款4857万元，已经超付工程款，原审其支付逾期付款利息没有事实依据。 广宇公司辩称：根据合同约定的价款，汤台公司仍欠广宇公司730万元工程款，故原审计算利息并无不当。 本院审查认为，合同约定按工程进度支付工程款，汤台公司也是根据广宇公司依工程进度申请付款的，在合同履行期间，汤台公司共向广宇公司支付工程款4171.4824元，合同价款为5014.5784万元，汤台公司仍欠付工程款，原审根据合同约定在工程竣工后一个月开始计算汤台公司逾期付款利息并无不当。汤台公司称已按工程进度超付工程款，原审不应再计算逾期付款利息的理由不能成立。 六、关于工程造价司法鉴定意见书能否作为定案依据。 汤台公司称，其没有参与鉴定，鉴定没有进行质证，也没有现场勘验，故该鉴定意见不能作为定案依据。 本院审查认为，关于原审所采信的司法鉴定意见书是针对广宇公司增加施工的物业用房、车库款26.6235万元。虽然建设用房中不存在车库的约定，但由于广宇公司已经建成，且该部分属于小区所必须的辅助用房，汤台公司也没有证据证明属于广宇公司擅自建设，故原判该部分费用由汤台公司承担并无不当。关于鉴定费用的问题。汤台公司第一次起诉时，申请对争议的该项内容进行鉴定，一审法院委托有司法鉴定资格的部门鉴定造价为26.6235万元。原审认为委托鉴定的内容是针对本案事实，没有重新鉴定的必要，对汤台公司要求重新鉴定的申请未予准许亦无不当。其再次申请称该鉴定不能作为本案的定案依据不予支持。 七、关于铁路小区是否具备交付使用，物业管理应由谁负责。 汤台公司申请称，依照法律规定，房产须经验收才能交付使用，由于小区仅对6栋楼进行了验收，且室外配套尚未完毕，小区未进行整体验收，故小区不具备交付条件。根据双方签订的建房协议第十一条规定，物业仍由广宇公司管理。 广宇公司答辩称，小区6栋楼已全部经有关部门整体验收备案，完全具备交付条件，也不存在配套未完毕情况，且购房户在验收后已领取钥匙入住近6年，广宇公司多次催促，汤台公司一直不办理交接，广宇公司不应当一直无偿负责物业管理。 本院审查认为，濮阳市质监站于2012年10月23日验收合格，按照合同约定工程在竣工验收一个月内交付汤台公司管理。双方虽然没有办理交接手续，但汤台公司实际已接受使用，故原审为尽快解决物业交接问题，判决广宇公司在判决生效后十五日内向汤台公司办理物业交接手续并将涉案工程的验收合格证件交付给汤台公司。汤台公司申请再审称因工程未全部验收合格完毕，物业应一直由广宇公司管理的理由不足，本院不予支持。 八，关于物业用房、车库、供电设施维护、供热分户计量、城建罚款、测绘费、迟延开工停工、工程看管等费用应否由汤台公司承担的问题。 汤台公司称该部分费用均不应由其承担。广宇公司认为应由汤台公司承担。 本院审查认为，上述费用一审二审均进行了审理，原审对该项费用应由谁承担进行了充分的阐述，分析透彻，判决该部分费用由汤台公司承担理由充分。汤台公司再审称该部分费由就由广宇公司承担证据不足，不予支持。 九、关于广宇公司应否向汤台公司承担逾期违约金的问题。 汤台公司申请再审称：根据协议约定，广宇公司应于2011年6月30日将小区房屋交付汤台公司使用，每延期一天应支付违约金1000元，由于小区并未验收合格，不符合交付使用条件，因此，广宇公司应依约向汤台公司支付逾期违约金。 广宇公司辩称：由于汤台公司职工占用的房屋未拆迁，不具备施工条件，直至2010年5月才拆迁完毕，汤台公司的原因造成工期推迟开工，造成工程未按约定完工的责任在汤台公司。 本院审查认为，根据原审查明的事实，由于拆迁工程影响，工程实际开工时间4号楼为2010年5月7日，6号楼为2010年4月9日，比合同约定的开工时间2009年10月31日晚半年，加之设计变更，增加了部分工程项目，故工程未按合同约定的时间竣工，其责任不在广宇公司，汤台公司要求广宇公司依合同约定每逾期一天承担1000元违约金的理由不能成立。 十、关于汤台公司再审要求广宇公司应为各购房户办理房屋所有权证和国有土地使用证的问题。 汤台公司称依建房协议约定，广宇公司负责为各户办理土地证、房产证，但至今未为购房户办理该证件。 广宇公司辩称：广宇公司负责为各购房户办理房产证，但汤台公司应当提供办理各购房户的基础资料，如身份证，户口本等，其不提供广宇公司无法办理，且目前不动产实行统一登记，并不分别办理。 本院审查认为，依照双方协议约定，广宇公司负责为各户办理土地证，房产证。从广宇公司2013年3月12日向汤台公司出具的小区交提管理函的内容看，该小区的房屋备案大证已经办理完毕，各购房户的小证还在办理之中，如果各项费用能及时收齐房产证即可顺利办理。由于涉及一些费用由谁承担双方意见不一致，且汤台公司未提供充分证据证明其将办理房产证每户应履行的相关手续交给广宇公司。故房产证未办理的责任不在广宇公司，待汤台公司提交办理房产证的手续完善后，广宇公司应当履行合同确定的义务。 十一、汤台公司再审要求广宇公司应向其办理小区整体的交付手续。 汤台公司称由于广宇公司违约擅自撤离，且小区未达到约定的交付条件，广宇公司应尽快进行小区综合验收，并整体交付，同时将小区的物业产权和设施设备及相关资料移交汤台公司。 广宇公司辩称：广宇公司并非擅自撤离，而是多次口头和书面通知汤台公司交接其不交接，汤台公司购房户早已入住，小区的有关建设资料已交付政府质监部门备案，并不交付汤台公司。需要交给汤台公司的资料汤台公司不接受。 本院审查认为，目前小区的房屋各购房户已经入住，当汤台公司称未达到入住条件与事实不符。关于小区的物业产权证及设施设备及相关资料的交付问题已在判决主文第九项予以判决，汤台公司可申请执行。 综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，汤台公司的再审申请理由均不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人河南汤台铁路有限公司的再审申请。

审判长　　王春娥 审判员　　蒋瑞芳 审判员　　李百福

书记员　　曹世界