新疆中泰集团工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新32民终2号

上诉人（原审被告）：新疆中泰集团工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区，统一社会信用代码：916501000577179425。

法定代表人：廖新伟，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李宁，新疆广烨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月2日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。

原审第三人：新疆鹏宇天成建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市屯垦西路43号（原19）2栋3单元2层202室，统一社会信用代码：91653201MA776F4X5X。

法定代表人：崔瑾瑾，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李文杰，该公司员工。

原审被告：廖新伟，男，1969年1月24日生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区。

上诉人新疆中泰集团工程有限公司（以下简称中泰公司）与被上诉人***、原审第三人新疆鹏宇天成建设工程有限公司（以下简称鹏宇公司）、原审被告廖新伟建设工程合同纠纷一案，已由新疆维吾尔自治区策勒县人民法院于2021年11月20日作出（2021）新3225民初848号民事判决。上诉人中泰公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2022年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人中泰公司的委托诉讼代理人李宁，被上诉人***，原审第三人鹏宇公司的委托诉讼代理人李文杰等到庭参加诉讼，原审被告廖新伟经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。

上诉人中泰公司上诉称，1、请求撤销新疆维吾尔自治区策勒县人民法院（2021）新3225民初848号民事判决书第一、二判项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审产生的诉讼费用、鉴定费等一切费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，且违反了法定程序。1．原审法院认定被上诉人是涉案项目的实际施工人，上诉人欠付被上诉人430万元，没有任何依据，在原审法院审理过程中，被上诉人为证实其诉讼请求，仅提供一份没有原始载体的录音证据和两位证人证言（其中证人徐昆鹏因旁听庭审失去作证资格）。而且录音证据是在被上诉人起诉后，上诉人知道被上诉人的儿子仲猛龙是实际施工人的情况下所录，两位被录音人在录音中均明确表明，其对事实不清楚，结算金额需要核实，付款情况也不掌握，原审法院仍然据此认定被上诉人是案涉项目的实际施工人，结算金额为1080万元，已收到650万元，依据不足，根据上诉人提供的证据，足以证实案涉合同是与第三人签订、履行的，双方已于2020年12月28日解除了合同，结算金额为710万元，现已履行完毕；2．原审法院判定上诉人承担本案的付款责任，没有任何法律依据。原审法院在判决中认定上诉人与第三人存在合同关系，“第三人鹏宇公司又口头转包给了原告***”，根据合同的相对性，应当由第三人对被上诉人承担付款责任，并非上诉人。上诉人既不是案涉工程的发包人，也不是将工程转包给被上诉人的转包人，被上诉人无权突破合同相对性，要求上诉人承担付款责任；3．原审法院超出诉讼请求裁判，程序违法。2被上诉人在原审中的诉讼请求并未要求第三人在本案中承担任何责任，原审法院在判决中，却直接判定第三人承担连带给付责任，超出了被上诉人的诉讼请求范围，违反了“不告不理”原则。另利息部分，被上诉人在庭审中明确表明，自己只想要回本金430万元，该部分不应当予以审理。

被上诉人荣迎辩称：案涉工程承包价710万元是固定价，欠付的430万元中包含欠款的60万元，还有增加的项目工程370万元，包括消防水池、消防管道、增加的厂方2400平米、厂方外的办公室300左右、老厂房的大门改造、监控设备、化粪池等。双方签订的补充协议、工程竣工后的审计报告都在中泰公司，我方没有备份，案涉工程的审计价款是1080万元。

第三人鹏宇公司辩称：我公司与中泰公司签的合同，***挂靠的我公司，他是实际施工人，公司派我督促涉案工程的进度。

原审被告廖新伟未到庭也未发表辩论意见。

***向一审法院提出诉讼请求1、请求判决被告向原告支付拖欠的工程款430万元；2、判决被告向原告支付上述款项的利息492，567.9元（430万元为基数，以中国人民银行同期贷款利息3.85％为准，从2018年11月1日暂计算至2021年10月22日止，1086天）；3、判令被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年9月，中泰公司和新疆沙漠枣业有限公司签订《策勒县沙漠枣业红枣加工工程承包合同》，同时，中泰公司又与第三人鹏宇公司签订《策勒县沙漠枣业红枣加工厂区改造工程承包合同》。***按照2％给鹏宇公司交纳管理费，挂靠鹏宇公司，作为策勒县沙漠枣业红枣加工厂区改造工程实际施工人，于2018年9月25日开始平整场地，10月1日正式开始施工，于同年12月底至2019年1月完成所有工程。经过原被告双方进行结算，双方均认可策勒县沙漠枣业红枣加工厂区改造工程总价1080万元，被告新疆中泰集团工程有限公司已支付650万元，尚欠430万元未支付。

一审法院认为，中泰公司和发包人新疆沙漠枣业有限公司签订《策勒县沙漠枣业红枣加工工程承包合同》，同时，中泰公司又与第三人鹏宇公司签订《策勒县沙漠枣业红枣加工厂区改造工程承包合同》。***挂靠第三人鹏宇公司，与第三人达成策勒县沙漠枣业红枣加工厂区改造工程口头协议，***作为实际施工人，完成了策勒县沙漠枣业红枣加工厂区改造工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，中泰公司对涉案工程进行了转包给第三人，第三人鹏宇公司又将涉案工程口头转包给***，***无施工资质，挂靠第三人鹏宇公司进行施工，违反了法律法规的强制性规定，双方之间达成的协议应属无效。对于协议无效的责任，原被告双方均有过错，应当各自承担相应的责任，即原被告双方均不能按照有效合同的约定获得相应的利益，因此，对于原告要求被告支付492567.9元利息（以430万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率3.85％为准从2018年11月1日暂计算至2021年10月22日止，共计1086天，4300000元×1086／365×3.85％=492567.9元）的诉讼请求不予支持。虽然原告与第三人之间工程承包协议无效，但由于原告实际进行了施工，且该工程也通过原被告双方进行结算验收，双方均认可所有工程总价为1080万元，被告已支付第三人鹏宇公司650万元，原告也认可收到650万元工程款，被告尚欠430万元未支付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，中泰公司应当承担430万元付款责任，第三人鹏宇公司作为***的挂靠公司，收取工程管理费，应当承担连带责任。廖新伟作为中泰公司的法定代表人，代表公司履行义务，其民事责任应当由公司承担，本人不必承担。因此，对于原告要求被告支付430万元工程款的诉讼请求于法有据，予以支持。第三人鹏宇公司未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条之规定，遂判决：一、被告新疆中泰集团工程有限公司于判决生效后15日内给付原告***剩余工程款4300000元；二、第三人新疆鹏宇天成建设工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、被告廖新伟不承担本案民事责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费22570.27元（原告已预交），由被告新疆中泰集团工程有限公司、第三人新疆鹏宇天成建设工程有限公司负担20600元，原告***负担1970.27元。

本院二审中，被上诉人钟荣迎提交两组新的证据，上诉人中泰公司、原审被告鹏宇公司、廖新伟均未提交新的证据，本院组织各方当事人进行了质证。

***提交第一组证据：1．中泰公司向我方提供的已供物资材料价格审批单15张，2．施工照片15张，证明涉案工程是由我实际施工完成的。

中泰公司质证认为：对该组证据的真实性认可，对关联性和证明目的不认可，该组证据无法证据***是涉案工程的实际施工人。

鹏宇公司质证认为：对该组证据的三性均予以认可。

***提交第二组证据：1．项目变更单据24张；2．工程经济签证单31张，证明工程变更，案涉工程的总价款是1080万元，中泰公司还欠付我工程款。

中泰公司质证认为：对该组证据的真实性认可，对关联性和证明目的不认可，在工程经济签证中与合同约定的承包范围是一致的，不能证明我方还欠付***工程款。

鹏宇公司质证认为：对该组证据的三性均予以认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年9月，新疆沙漠枣业有限公司中泰公司签订《策勒县沙漠枣业红枣加工工程承包合同》，之后，中泰公司又与鹏宇公司签订《策勒县沙漠枣业红枣加工厂区改造工程承包合同》。合同约定案涉工程合同暂估价为750万元，合同签订后，鹏宇公司又与***达成口头协议，约定由其施工，鹏宇公司只收取管理费，***于2018年9月25日开始开始施工，于2019年1月初完成所有工程。2020年12月28日中泰公司与鹏宇公司签订《终止协议》，该协议约定；“1．原合同暂控价为750万元，已经开具发票710万元，并已经支付完成。原合同不再履行；2．甲乙双方自愿终止履行策勒县沙漠枣业红枣加工工程，合同双方不存在任何债权债务关系未了结事项和遗留问题”。

本院认为，本案的争议焦点为：1***是否是案涉工程的实际施工人；2．本案是否存在未付工程款，若存在，应是多少。

关于***是否是案涉工程的实际施工人的问题。根据一、二审庭审及各方举证质证，中泰公司与鹏宇公司签订《策勒县沙漠枣业红枣加工工程承包合同》，鹏宇公司又与***达成口头协议将案涉工程交由***施工，鹏宇公司收取管理费，***完成了案涉策勒县沙漠枣业红枣加工厂区改造工程，对此，鹏宇公司的认可的，因此，根据在案证据，能够证明***就是本案案涉工程的实际施工人。

关于本案是否存在未付工程款，若存在，应是多少的问题。首先，2020年12月28日，中泰公司与鹏宇公司签订《终止协议》，该协议明确约定该协议约定：“1．原合同暂控价为750万元，已经开具发票710万元，并已经支付完成。原合同不再履行；2．甲乙双方自愿终止履行策勒县沙漠枣业红枣加工工程，合同双方不存在任何债权债务关系未了结事项和遗留问题”。对该《终止协议》***当庭承认其是知情的，但辩称该协议并非结算依据，只是为了能尽早拿回工程款而签订，但是，***并未提交关于双方结算的其他证据，也未提交其辩称的增加工程量的补充协议及结算情况，因此，根据在案证据应认定中泰公司已经与鹏宇公司完成了结算并已经支付完毕；其次，按照合同的相对性原则，***与鹏宇公司达成口头协议，约定案涉工程由其施工，即便存在未付工程款，***也应向鹏宇公司主张剩余工程款，而非中泰公司，一审判决突破合同相对性进行裁判，适用法律有误，应予以纠正，最后，综合全案，***为证明双方结算所提交其与中泰公司的录音证据，中泰公司并不认可该证据，也无其他证据予以佐证，一审法院仅凭该录音认定案涉工程未付工程款采证有误。截止本院二审，***也未申请对工程量进行造价鉴定，因此，结合在案证据不能证明***所主张的案涉工程总造价为1080万，未付款项为430万的事实，因此，***应承担举证不能的不利后果。

综上所述，中泰公司的上诉请求部分成立，应予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区策勒县人民法院（2021）新3225民初848号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费22570.27元由***负担；二审案件受理费41200元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　秉　　　年

审判员　热依汗古力·吐尔洪

审判员　吴　　　东　　　冬

二〇二二年五月二十四日

书记员　王　　　华　　　娟