白五、洛阳逖悉开钢丝绳检测技术有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫03民终7458号

上诉人（一审原告）：白五女，女，汉族，1971年6月2日出生，住河南省洛阳市涧**。

委托诉讼代理人：樊雪玲，河南开为律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：洛阳逖悉开钢丝绳检测技术有限公司，住所地河南省洛阳高新技术产业开发区洛宜南路火炬创新创业园****。

法定代表人：窦柏林，该公司执行董事。

被上诉人（一审被告）：洛阳威尔若普检测技术有限公司，，住所地河南省中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新开发区洛宜南路火炬创新创业园****606

法定代表人：常译云，该公司总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：姚展，河南卉林律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：崔建锋，河南卉林律师事务所律师。

上诉人白五女因与被上诉人洛阳逖悉开钢丝绳检测技术有限公司（以下简称逖悉开公司）、洛阳威尔若普检测技术有限公司（以下简称威尔若普公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。

白五女上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持白五女的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.根据上诉人提供的银行流水等证据能够看出被上诉人支付上诉人劳动报酬的结算周期最短为30天，上诉人在被上诉人处日工作时间为8到10小时，平均每周工作时间最少达到40小时，远超过《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定的时间，上诉人显然不属于非全日制用工。2.用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，上诉人签订的《非全日制用工劳动合同书》没有经过法定备案手续，与国家法律规定相违背，不能作为认定非全日制劳动关系的依据。

逖悉开公司辩称，1.一审关于上诉人与逖悉开公司之间系非全日制用工的事实认定正确，应依法予以维持。逖悉开公司与上诉人签订有《非全日制用工劳动合同书》，该合同对上诉人的用工性质、工作时间以及薪酬标准等进行了明确的约定，系双方的真实意思表示，应为合法有效的民事法律行为。同时，逖悉开公司一审提交的工资表、考勤表等，能够与上述劳动合同书相互印证，足以认定逖悉开公司与上诉人之间的用工性质系非全日制用工劳动关系。2.非全日制用工和全日制用工的本质区别在于工作时间及计酬方式上，工资发放周期是否符合规定及是否进行备案，并不影响逖悉开公司与上诉人之间非全日制用工劳动关系性质的认定。3.根据《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的法律规定，上诉人的主张均不能成立，且双方在上诉人发生事故后已达成补偿协议并解除劳动关系，故上诉人的诉求不应予以支持。

威尔若普公司辩称，本案与威尔若普公司无关，威尔若普公司并非是与上诉人白五女之间存在劳动关系的用人单位一方主体，与上诉人签订劳动合同并发放工资的均是逖悉开公司，而非威尔若普公司，威尔若普公司与该公司系各自独立的诉讼主体。一审事实认定正确，应予以维持。

白五女向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告2016年4月至2019年7月未按洛阳市最低工资标准支付的差额工资7341元。2、请求判令被告支付原告2017年4月至2019年4月应休未休带薪年假工资2620.8元。3、请求判令被告支付原告因未交各项社保造成失业金损失18240元。4、请求判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金6650元。5、请求判令被告为原告申报工伤。6、请求判令被告支付原告2019年6月至2019年7月病假工资3800元。7、请求判令原被告劳动关系于2019年7月31日解除，并判决被告给原告出具解除劳动合同的书面证明。

一审法院认定事实：2016年4月1日，原告白五女（乙方）到被告逖悉开公司（甲方）工作，双方签订《非全日制用工劳动合同书》，约定劳动合同期限为四年，自2016年4月1日至2020年3月31日；根据甲方工作需要的安排，乙方同意在其单位保洁岗位工作；乙方累计每周工作时间不超过24小时；甲方支付乙方小时工资标准为15元，不低于洛阳市小时最低工资标准；甲方每月15日以法定货币形式支付乙方工作。甲乙双方可随时解除劳动合同，但必须提前3天书面形式通知对方。被告逖悉开公司未为原告缴纳社保。2019年5月28日，原告在交通事故中受伤后未再到被告逖悉开公司上班。原告该次受伤是否属于工伤，未予认定。2019年7月19日，被告威尔若普公司与原告签订《协议书》一份，载明主要内容为威尔若普公司一次性以现金转账方式向原告支付2000元，该费用包括但不限于原告的误工费及其他全部经济损失，原告同意在收到上述全部款项后，不得再以任何理由向威尔若普公司主张其他任何经济补偿或赔偿等，待原告身体完全康复后回原岗位继续工作。协议签订当天，被告逖悉开公司向原告转款2000元，载明用途为补偿款。2019年7月31日，被告逖悉开公司解除了与原告的劳动关系。后原告向洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求裁决被申请人支付申请人2016年4月至2019年7月未按洛阳市最低工资标准支付的差额工资7341元。2、请求裁决被申请人支付申请人2017年4月至2019年4月应休未休带薪年假工资2620.8元。3、请求裁决被申请人支付申请人因未交各项社保造成失业金损失18240元。4、请求裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金6650元。5、请求裁决被申请人为申请人申报工伤。6、请求裁决被申请人支付申请人2019年6月至2019年7月病假工资3800元。7、请求裁决解除双方劳动关系于2019年7月31日解除，并裁决被申请人给申请人出具解除劳动合同的书面证明。洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月10日作出高新劳人仲案字［2019］222号仲裁裁决，裁决如下：1、逖悉开公司支付白五女带薪年休假工资760元；2、逖悉开公司给白五女出具解除劳动合同的证明；3、驳回白五女的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，向该院起诉。

一审法院认为，原告白五女与被告逖悉开公司签订的《非全日制用工劳动合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方之间存在合法有效的劳动合同关系，应当受劳动法律、法规保护及调整。根据双方签订的劳动合同内容及逖悉开公司提供的《考勤打卡记录》、《工资表》来看，原告白五女与被告逖悉开公司之间应属非全日制用工关系，而原告称双方实际并未按该合同履行，双方之间应属全日制用工劳动关系，但并未提供相关证据予以证明，对其该诉称，该院不予认定。根据逖悉开公司提供的工资表显示，原告白五女离职前每小时工资为19元，2019年洛阳市最低工资标准为每小时19元，原告未提供证据证明被告逖悉开公司未按合同约定的工资标准向其支付工资，故其主张的2016年4月至2019年7月工资差额的请求，无事实及法律依据，该院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告白五女2016年4月即到被告逖悉开公司上班，其应享有的年休假天数为5天。《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，被告逖悉开公司未向法庭提交证据证明其已安排了原告白五女年休假的证据，故逖悉开公司应当支付原告2018年度至2019年度的带薪年休假工资，2018年度之前的年休假工资不再支持。被告逖悉开公司已按原告的出勤情况向其支付了工资，故其还应支付原告年休假工资的差额760元。《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条第（十）项规定，从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。因此，现行法律法规对非全日制用工参加社会保险未作强制性规定，故对原告要求被告支付因未交各项社保造成失业金损失的诉求，依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。2016年4月1日，原告白五女与被告逖悉开公司签订劳动合同，2019年7月，逖悉开公司与白五女解除了劳动关系，现原告要求支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，于法无据，该院不予支持。《工伤保险条例》第十七条规定：××防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”工伤认定是劳动保障行政部门的职权行为，人民法院不宜直接行使，且工伤保险条例已经赋予劳动者在用人单位怠于申报工伤的权利，故其再行要求法院径行裁判，无法律依据，该院不予支持。原告白五女受伤后，未再前往被告逖悉开公司上班，其受伤是否系工伤也未有工伤认定，故其主张的2019年6月至2019年7月病假工资的请求，无事实及法律依据，该院不予支持。劳动仲裁裁决中，被告逖悉开公司对与原告自2016年4月至2019年7月存在劳动关系、出具解除劳动合同证明的事项，未提出异议，该院予以确认。根据劳动合同法相关规定，被告逖悉开公司应当为原告出具解除劳动合同证明。根据合同相对性原则，被告威尔若普公司并非原告与被告逖悉开公司签订的劳动合同的相对人，且其系独立法人，原告要求威尔若普公司承担相关责任的请求，无事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条第（十）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告逖悉开公司于该判决生效之日起五日内支付原告白五女2018年度至2019年度年休假工资差额760元；二、确认原告白五女与被告逖悉开公司的劳动关系于2019年7月31日解除；三、被告逖悉开公司于该判决生效之日起五个工作日内为原告白五女出具解除劳动合同证明；四、驳回原告白五女的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告逖悉开公司承担5元，由原告白五女承担5元。

二审审理中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，关于白五女与逖悉开公司是否为非全日制用工关系的问题。首先,依据双方当事人之间签订的《非全日制用工劳动合同书》,明确约定白五女每周工作时间的上限及劳动报酬的支付标准。白五女作为完全民事行为能力人,理应清楚该协议书内容所具有的法律后果。其次,从工作时间分析,根据逖悉开公司提交工资表中白五女的工作时长，白五女每月工作时长均未超过96小时，不超过法律规定的非全日制用工工作时长标准。白五女上诉称其月工作时间为208至240小时，但未提供充分证据予以证明，本院对此不予认可。再次,从计酬模式分析,白五女的工资与非全日制用工关系按小时计酬的计酬模式相符。最后,从工资支付周期分析,即使逖悉开公司按月支付白五女的工资,工资支付周期不符合《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条对非全日制用工关系中工资支付周期的规定,该行为应予纠正,但并不必然否定双方之间的非全日制用工关系。另外，用人单位招用非全日制劳动者是否履行备案手续也并不必然否定双方的非全日制用工关系。综合上述因素,本院认为,逖悉开公司与白五女之间系非全日制用工关系。

综上所述，上诉人白五女的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人白五女负担。

本判决为终审判决。

审判员　　邱平平

二〇二〇年十一月二十六日

法官助理郭楠

书记员单晓玉