哈尔滨明基建筑工程有限责任公司与木兰县土地开发整理中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)黑01民终98号

上诉人（原审原告）：哈尔滨明基建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区。

法定代表人：饶丽君，总经理。

委托诉讼代理人：杨贺成，黑龙江杨贺成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘松，黑龙江明正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：木兰县土地开发整理中心，住所地黑龙江省木兰县。

法定代表人：王子君，主任。

委托诉讼代理人：马晓东，黑龙江龙信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢桐平，黑龙江龙信达律师事务所律师。

上诉人哈尔滨明基建筑工程有限责任公司（以下简称明基公司）因与上诉人木兰县土地开发整理中心建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省木兰县人民法院（2016）黑0127民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明基公司的委托诉讼代理人杨贺成、刘松，上诉人木兰县土地开发整理中心的委托诉讼代理人马晓东、谢桐平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

明基公司上诉请求：请求改判木兰县土地开发整理中心增加给付明基公司工程款违约金770809.09元。事实和理由：1.案涉工程于2010年10月8日交付给木兰县土地开发整理中心使用，根据相关司法解释，应按照此日期后开始计算给付迟延利息违约金，原审以2012年12月26日开始计算给付迟延利息违约金，没有法律依据。2.明基公司在一审举示的证据二《通知》，原件在木兰县土地开发整理中心，一审法院可以依职权调取并进行核实。该《通知》显示明基公司施工工程已初步验收合格，为了不影响农民秋收，要求2010年10月1日前全面交付给当地政府使用，未给付工程款的原因是工程占补资金未能及时到位。由于占补资金不到位，木兰县土地开发整理中心怠于给明基公司出具验收报告，直到2012年12月10日进行初验，但该初验不能作为该合同批准结算日期。3.2010年10月8日施工项目完工，由于工程占补资金未到位，不能初验和终验，发包人擅自使用，应以转移占有建设工程之日为竣工之日，应从该日计算工程款及利息、违约金的给付。

木兰县土地开发整理中心辩称：一审没有证据能够证明涉案工程已经于2010年10月8日交付给木兰县土地开发整理中心，并且会议纪要也没有说本案工程是因资金未及时到位而没有给付。木兰县土地开发整理中心已经按照进度支付了进度款并没有迟延给付的情形，根据《建设工程司法解释》第18条的规定，有约定的依约定，没有约定的自交付之日起计算利息。而本案对于竣工验收结算都有明确的约定，即使存在工程已交付的情形，只是发包人不能以质量为由主张权利并不能影响双方对于工程结算的相关约定。因此，明基公司的上诉请求没有事实和法律依据，请法院予以驳回。

木兰县土地开发整理中心上诉请求：撤销一审判决，驳回明基公司诉讼请求或依法改判。事实和理由：1.明基公司的起诉已经超过诉讼时效。案涉工程已在2014年4月17日终验合格，木兰县土地开发整理中心应在28天内付款，即2014年5月16日前付款。明基公司应在2016年5月15日前主张权利，该债权已超过诉讼时效。2.双方已经协商一致将工程款进行变更，一审法院认定第二次工程结算审核后未对原工程结算书进行变更，没有事实依据。3.双方在合同和招标文件中明确规定法律依据和结算条件，一审法院未按照合同约定认定违约责任，没有事实依据，合同中已经明确约定结算适用省市相关文件，经2016年1月30日的竣工结算审计，各方最终确定工程款总价为17020475.02元，一审法院认定木兰县土地开发整理中心存在违约行为没有事实依据。

明基公司辩称：1.关于超过诉讼时效问题。2014年4月17日是工程终验，2015年11月30日明基公司仍然申诉，2016年5月18日木兰县土地开发整理中心还在支付工程款。所以明基公司在2016年6月27日提起诉讼，不存在超过诉讼时效的问题。2.本案双方及龙腾监理公司于2011年12月23日签订的土地整理工程结算书是各方的真实意思表示，未经依法变更撤销或各方合议变更撤销情况下，该结算书依然有效，按照双方合同的约定就应该作为结算依据。3.明基公司代理人于向舒虽然在黑顺审2016011号结算审核报告上签章，但并非是真实意思表示。木兰县土地开发整理中心在2011年12月14日付款后，始终没有再支付工程款，一直到2016年，长达5年之久的时间里，明基公司面临极大的资金周转压力及农民工讨薪压力。在这种情况下，木兰县土地开发整理中心要求明基公司在审核报告上签字，然后承诺支付工程尾款，明基公司无奈之下签章，属对方乘人之危，是无效的民事行为，不应视为对该审核报告的认可。4.本案涉及的合同纠纷，根据合同法和建设工程司法解释足以认定，不需要再参考其他行政性文件。

明基公司向一审法院起诉请求：1.请求判令木兰县土地开发整理中心立即返还明基公司工程款370560.98元。2.判令木兰县土地开发整理中心支付违约金1218598.37元。

木兰县土地开发整理中心提出反诉：1.判令明基公司向木兰县土地开发整理中心支付违约金729500元。2.判令明基公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年9月17日，明基公司与木兰县土地开发整理中心签订《黑龙江省木兰县东兴镇补充耕地项目工程合同书》（第八标段）包括《施工合同》，双方合同中约定：工程地点是木兰县东兴镇，工程内容是土地平整、农田水利、田间道路、其他工程，资金来源是建设单位缴纳耕地开垦费;承包范围是道路工程;开工日期2008年10月15日，竣工日期是2009年10月15日，合同工期总天数366天;合同价款为17391036元。《施工合同》中另约定了双方的权利义务，即质量验收、合同价款与给付、争议的解决以及违约索赔等条款。明基公司于2009年6月18日开始施工，于2010年10月8日施工完毕，施工自2008年10月15日起算总计723天，超过约定施工天数357天。2010年10月8日前将所施工项目初步完工，因工程占补资金不到位，不能进行初验、终验。2011年11月20日，木兰县土地开发整理中心与木兰县东兴镇政府、东兴镇五一村签订《成果管护协议》，工程全部交付当地政府。2012年12月10日市国土局组织专家进行了初验。2014年4月17日涉案项目工程通过市国土局、市财政局竣工验收(终验)。2011年12月14日，哈尔滨信达工程造价咨询有限公司接受木兰县土地开发整理中心委托对黑龙江省木兰县东兴镇补充耕地项目进行审计，2011年11月23日，明基公司、木兰县土地开发整理中心及哈尔滨信达工程造价咨询有限公司三方确认下，制作《土地整理工程计算审核定案表》，审核工程结算定案为17391036元。同日，明基公司、木兰县土地开发整理中心及监理机构黑龙江龙腾建设监理有限公司三方签订《土地整理工程结算书》，结算金额为17391036元。同年12月29日哈尔滨信达工程造价咨询有限公司制作信达工字[2011]第26号工程审核报告，送审金额为17391038.34元，审定金额为17391036元。2015年10月8日，木兰县土地开发整理中心再次委托第三方黑龙江省顺译工程项目管理有限公司，对木兰县东兴镇五一村补充耕地项目第八标段再次进行全面的计算、审核、现场勘验。2016年1月30日黑龙江省顺译工程项目管理有限公司出具黑顺审[2016]011号结算审核报告，对送审金额17391036元，审减370560.98元，审定金额为17020475.02元，明基公司方代理人于向舒加盖哈尔滨明基建筑工程有限责任公司木兰镇项目部公章和本人名章确认。经承包人申请、监理审核，木兰县土地开发整理中心分批支付明基公司工程款。2008年11月3日，木兰县土地开发整理中心支付4347759元；2009年8月27日支付150万元；2010年1月25日支付150万元；2010年5月27日支付1347759元；2011年12月14日支付4643406.62元；2009年3月25日木兰县土地开发整理中心代明基公司缴纳税款五次，总计573904.18元；2016年5月18日木兰县土地开发整理中心向明基公司支付3107646.22元；以上共计17020475.02元。另查明，2012年中国人民银行3-5年同期贷款年利率为6.4%。

一审法院认为：综合双方诉辩主张，案件争议焦点为：一、明基公司施工的工程经过相关部门的初验、终验是否是木兰县土地开发整理中心支付工程尾款的前置条件；二、明基公司主张木兰县土地开发整理中心给付违约金1218598.37元可否得到支持；三、木兰县土地开发整理中心工程款支付的比例是否超额；四、明基公司起诉的时间是否已过诉讼时效；五、木兰县土地开发整理中心支付明基公司的工程款是否应削减370560.98元；六、木兰县土地开发整理中心反诉主张明基公司向木兰县土地开发整理中心支付违约金729500元应否得到支持。关于争议焦点一，木兰县土地开发整理中心主张，明基公司施工的项目已经在2014年4月17日终验合格，木兰县土地开发整理中心应在28天内付款，即2014年5月16日前给付工程款的95%。明基公司、木兰县土地开发整理中心签订的相关合同中没有约定终验是给付工程尾款的必经程序。双方签订《施工合同》第23.1条、第23.2条约定“完工验收后，承包人应按国家有关规定和合同条款在完工验收合格后7天内向监理机构提交完工结算报告。结算工程量以投标报价单为准，并按实际完成工程量和监理认证为准；监理机构提出审查意见报送发包人，发包人收到完工结算报告应在14天内予以批准或提出修改意见并在批准承包人结算后第二天内办理工程结算”不违反有关法律规定，木兰县土地开发整理中心应在结算后第二天履行支付工程尾款的义务。结合《政府会议纪要》中2012年12月10日市国土局初验，明基公司、木兰县土地开发整理中心双方及监理机构在2011年12月23日签订的《土地整理工程结算书》的事实，另明基公司、木兰县土地开发整理中心在一审诉讼中未提供在结算之前验收的相关证据，按照合同的约定，木兰县土地开发整理中心应在初验结束之后第二天即2012年12月11日进行结算，支付工程尾款。木兰县土地开发整理中心抗辩涉案工程经过相关部门的初验、终验是支付工程尾款的前置条件的理由部分成立。关于争议焦点二，明基公司、木兰县土地开发整理中心签订的《施工合同》第23.3条的约定“不按本条23.2款的约定支付工程结算款，从违约第15天起按银行同期贷款利息支付拖欠结算利息”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付”。根据上述合同约定和法律规定，结合关于争议焦点之一的论述，涉案工程款应于2012年12月11日支付（初验后次日），应以明基公司主张的工程款3107646.22元从违约第15天起即2012年12月26日按银行同期贷款利息支付拖欠结算利息至2016年5月17日。关于争议焦点三，木兰县土地开发整理中心主张，在招标文件内第13条投标报价中约定，依据的法律包括《国家投资土地开发整理项目资金管理暂行办法》及现行省市有关文件规定执行。《国家投资土地开发整理项目资金管理暂行办法》第九条规定，在项目竣工验收前，拨付的项目资金不超过支出预算的80%,其余20%待项目竣工验收合格后拨付。因此工程是在2014年4月17日竣工验收合格的，木兰县土地开发整理中心只要在此前付款至合同款80%就履行完毕义务，木兰县土地开发整理中心已超额支付工程款，明基公司主张违约金没有法律依据。2012年12月10日，木兰县土地开发整理中心初步验收已经完成，木兰县土地开发整理中心主张招标文件内第13条投标报价中约定是投标的报价标准和依据，不能作为违约责任的抗辩理由。依据双方合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，木兰县土地开发整理中心应在2012年12月26日前支付全额工程款，结合木兰县土地开发整理中心支付明基公司工程款的时间和数额，木兰县土地开发整理中心抗辩理由不能成立。关于争议焦点四，木兰县土地开发整理中心主张明基公司应在2016年5月15日前向管辖机关主张权利，明基公司在2016年6月27日起诉，已过诉讼时效，丧失胜诉权，应驳回明基公司的起诉。综合明基公司、木兰县土地开发整理中心出示的证据以及辩论意见，已经明确明基公司在2011年12月23日工程结算后未间断向木兰县土地开发整理中心主张权利，适用诉讼时效中止、中断的规定，明基公司起诉未超过诉讼时效期间，木兰县土地开发整理中心主张明基公司诉讼超过诉讼时效期间的抗辩不能成立。关于争议焦点五，2016年1月30日，木兰县土地开发整理中心委托黑龙江省顺译工程项目管理有限公司，对木兰县东兴镇五一村补充耕地项目第八标段再次进行全面的计算、审核、现场勘验，并出具黑顺审[2016]011号结算审核报告，对送审金额17391039元审减370560.98元，审定金额为17020475.02元。本案中双方当事人及监理机构于2012年12月23日进行工程款结算，工程结算书是双方当事人的真实意思表示，又不违反国家法律规定，应予认定合法有效，合同履行中要充分尊重当事人的意思自治，任何一方非依法律规定或取得对方同意不得擅自变更或解除。委托第三方审计是工程款结算依据，合同中并未约定，符合工程造价资质中介机构的工程结算审核报告仅对合同结算工程款的当事人具有指导性和可采用性，在不能确认工程结算书无效或约定不明确的情况下，明基公司、木兰县土地开发整理中心在第二次工程结算审核后亦未对原工程结算书进行变更，因此其不能作为审减工程款的依据，应以双方工程结算书为工程结算依据，木兰县土地开发整理中心主张削减工程款没有法律依据。木兰县土地开发整理中心委托黑龙江省顺译工程项目管理有限公司进行工程款审核中，明基公司主张，明基公司在审核中使用的哈尔滨明基建筑工程有限责任公司木兰镇项目部的公章，并非本案涉及工程中所使用的东兴镇项目印章，工程款审计也非自愿。根据本案情况，在报告中有明基公司的项目部经理于向舒的确认，因初次审核中亦为于向舒代表明基公司确认签字，于向舒在二次审计中加盖哈尔滨明基建筑工程有限责任公司木兰项目部公章和本人名章的行为，木兰县土地开发整理中心有理由相信其是代表明基公司的行为，是一种表见代理的行为，明基公司此抗辩理由不能成立。但不能就此说明此次审核结论在没有约定的情况下对原木兰县土地开发整理中心双方发生法律上的约束力。木兰县土地开发整理中心主张根据《民事审判指导与参考》（总第49辑、第148页-169页）的山东万鑫建设有限公司与园城实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案件裁判观点，最高人民法院认为“在工程结算金额不明时，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金”。本案中2011年12月23日双方对工程结算已完成，不属于工程结算金额不明，木兰县土地开发整理中心违反合同约定支付工程款侵害了明基公司的合法权益，故木兰县土地开发整理中心的主张不能得到支持。关于争议焦点六，庭审中木兰县土地开发整理中心提出反诉，主张明基公司向木兰县土地开发整理中心支付违约金729500元，因木兰县土地开发整理中心未交纳反诉费，按照自动撤诉处理。据此判决：一、木兰县土地开发整理中心于判决生效后十日内给付明基公司工程款370560.98元。二、木兰县土地开发整理中心于判决生效后十日内给付明基公司逾期给付工程款的违约金674589.11元[3107646.22元×（6.4%÷365天）×1238天]。综合一、二项，木兰县土地开发整理中心应给付明基公司1045150.09元。

二审中，明基公司举示《通知》原件以补强一审其举示的证据二。

木兰县土地开发整理中心质证认为：因木兰县土地开发整理中心法定代表人是2016年刚到任的，对该证据的真实性无法确认。该单位的用印记录里从未有对该通知盖章的记录，对公章的真实性不予认可。并且即使该证据存在，只是一份通知，完全可能因为其他情况变更，不能以该时间认定交付时间。

本院认证意见为：木兰县土地开发整理中心虽对该证据的真实性提出质疑，但未举示充分证据予以反驳，本院对该证据的真实性予以确认。

木兰县土地开发整理中心在二审中未举示证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：关于明基公司的主张是否超过诉讼时效期间的问题。本案中存在着双方组织专家进行初验、终验，工程报结算、再审计，直至最终付款等诸多环节，各个环节相互衔接，构成诉讼时效的延续，至明基公司诉讼，双方争议事项仍在诉讼时效期间范围内，故木兰县土地开发整理中心此项上诉主张不能成立。

关于双方结算工程款依据应如何确认的问题。2016年1月30日最终送审的结算审核报告审定表上盖有明基公司木兰镇项目部公章及明基公司代理人于向舒名章，对此明基公司并不否认，明基公司称系受木兰县土地开发整理中心胁迫所为，没有证据证实。该签章行为是明基公司对双方结算工程款部分调整变更的认可，在无相反证据予以否定的情况下，该审核报告应当作为确定双方结算工程款的依据，木兰县土地开发整理中心主张据此对工程款核减370560.98元合理，一审判决对此未予支持不当，本院予以纠正。

关于木兰县土地开发整理中心是否存在违约行为，如存在，违约金起算点应如何确认的问题。双方在合同中约定按国家有关规定和合同条款验收，但该约定未明确具体的违约金起算点。案涉工程完工后，双方均有义务积极促成相关部门按照国家规定进行全面验收，在此过程中，木兰县土地开发整理中心起主导作用，故虽有约定不明、多次审验等多重因素影响，但案涉工程完工至验收时间较长，后期工程款给付周期亦较长，一审判决确认木兰县土地开发整理中心存在违约行为得当。综合市场交易习惯、双方实际履行合同情况及前述案涉工程交付、验收过程多种因素，一审判决以初验时间次日后的15天起即2012年12月26日作为违约金起算时间，并按2012年中国人民银行3-5年同期贷款年利率计算逾期给付工程款违约金，符合过错相当、利益均衡的民事评判基本原则，本院对此不予调整。

综上，明基公司的上诉请求不成立，本院不予支持；木兰县土地开发整理中心的上诉请求部分成立，对合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持黑龙江省木兰县人民法院（2016）黑0127民初1195号民事判决第二项；

二、撤销黑龙江省木兰县人民法院（2016）黑0127民初1195号民事判决第一项；

三、驳回哈尔滨明基建筑工程有限责任公司、木兰县土地开发整理中心其他上诉请求。

一审案件受理费19102元（哈尔滨明基建筑工程有限责任公司预交19102元），二审案件受理费19102元（哈尔滨明基建筑工程有限责任公司预交19102元，木兰县土地开发整理中心预交14206元），共计38204元，由哈尔滨明基建筑工程有限责任公司负担13811元，由木兰县土地开发整理中心负担10187元，哈尔滨明基建筑工程有限责任公司二审多预交案件受理费14206元，退还给哈尔滨明基建筑工程有限责任公司。

本判决为终审判决。

审判长　马　韧

审判员　万　迎

审判员　梁红玉

二〇一七年二月二十一日

书记员　于文娟