某某五一建设集团有限公司、某某等追偿权纠纷民事再审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民再297号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：**五一建设集团有限公司，住所地**省辽源市龙山区向阳街建阳路**。

法定代表人：汪进文，董事长。

委托诉讼代理人：沈灵君，北京德恒（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱红忠，北京德恒（青岛）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1970年5月10日出生，汉族，住山东省青岛市市**。

委托诉讼代理人：杨为俊，山东瀛奇律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：**省五一装饰工程有限公司青岛分公司，，住所地山东省青岛市市**西吴路**网点**

负责人：王欣，总经理。

委托诉讼代理人：沈灵君，北京德恒（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱红忠，北京德恒（青岛）律师事务所律师。

一审第三人：青岛国林环保科技股份有限公司，住所，住所地山东省青岛市市**瑞昌路**div>

法定代表人：丁香鹏，董事长。

委托诉讼代理人：崔玉良，男，1980年11月9日出生，汉族，户籍地山东省莒南县，系该公司职工。

再审申请人**五一建设集团有限公司（以下简称五一建设公司）因与被申请人***、二审被上诉人**省五一装饰工程。

有限公司青岛分公司（以下简称五一装饰分公司）、一审第三人青岛国林环保科技股份有限公司（以下简称国林环保公司）追偿权纠纷一案，不服本院（2020）鲁02民终4907号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年10月19日作出（2021）鲁民申7413号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年11月17日公开开庭进行了审理。五一建设公司和五一装饰分公司的委托诉讼代理人沈灵君，***及其委托诉讼代理人杨为俊、国林环保公司的委托诉讼代理人崔玉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

五一建设公司再审请求：1.撤销二审判决第一、二项；2.改判维持一审判决；3.由***承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1.提交国内支付业务付款回单一份，证明二审法院认定的***向徐正学之妻贾桂艳支付的8万元嘉宝莉涂料款，实际系由五一装饰分公司支付完毕，该8万元的转账凭证在五一装饰分公司手中，二审法院对此认定错误。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）垫款欠条事实认定错误。***提起诉讼依据的垫款欠条在内容上、形式上均漏洞百出，与事实严重不符。形式上，公章没有与打印字体重合，无任何人工手写痕迹、无五一装饰分公司财务负责人、法人等签字确认。内容上，约定的付款时间早于欠条签订的落款时间，与常理相悖，***在另案中提交的工程材料款、生活费等费用支付单据及明细与本案欠条在时间上、数额上存在矛盾，二审庭后回复欠条形成时间是2014年9月10日的陈述也与***提交的补充证据四称欠条是在2014年11月26日通话后交付矛盾。（2）垫付款事实的认定错误。***提交的垫付款明细，在项目上、时间上、内容上、总体金额上与垫款欠条写明的数额存在极大差距。***提交的明细表265-361项费用发生时间在2014年9月11日，但欠条落款时间是2014年9月10日，之后形成的账目出现在垫付事实发生前就核对过的欠条中，明显虚假。对于明细中显示的城阳区兴家全建材经销部材料款、青岛陆铭装饰工程有限公司材料款及8万元的嘉宝莉涂料款三项费用，以上三家材料商均向法院起诉要求五一装饰分公司支付材料款，法院也作出判决，若***已支付，材料商也不会起诉了，足以认定其并未垫付。项目上，***要求的高速通行费等没有事实依据，双方并无合同约定，也无法证明该费用发生在五一装饰分公司的项目上，对该费用不应支持。在金额上，***三次提交的垫付金额均不相同，而且相互矛盾。原审法院判令五一建设公司支付***293548.66元款项，在举证责任分配和数额认定、诉讼时效认定上存在错误。3.原判决超出诉讼请求。***起诉依据是欠条，二审法院将争议焦点定为“五一集团是否应向***履行垫付款清偿责任”超出当事人的诉讼请求。4.本案已过诉讼时效。

***辩称，五一建设公司申请再审已经超过法定期限，法院不应受理，五一装饰分公司提交的所谓转款凭证的形成时间是2014年7月17日，再审时提交不属于新证据，不应该以新证据为由受理其再审申请。且该证据用途已注明是稿费、劳务费并非材料款，五一装饰分公司也没有证据证明该转款凭证的款项是用于支付承揽国林公司莱西工厂二期装修工程所有的材料款项。该付款凭证并没有由徐正学经营的青岛双利胶合板商场的发票或收据，而***支付给徐正学的款项明确是涂料款，并且由徐正学之妻贾桂艳签字。青岛中院4907号判决书确认由***支付给贾桂艳属于垫付款，既有事实证据也有证据支持，判决并无不当，属于正确判决。在转款凭证上虽然写明是徐正学，但不能确定其就是双利胶合板商场的经营人，申请人应提交相应证据证明转入账户所列的徐正学就是涉案相关人的徐正学。综上二审判决正确，应予维持。

五一装饰分公司辩称，1.该新证据国内支付业务付款回单已经由（2015）北商初字第1596号判决书查明系由五一装饰分公司向徐正学支付，数额为8万元。2.五一建设公司的再审申请并未超过法律规定的期限。3.五一装饰分公司与徐正学之间并无所谓的稿费、演出费等劳务收入之间的关系，该8万元就是材料款。4.新证据中不仅有收款人姓名徐正学，同时附有收款账号，能够一一对应。

国林环保公司述称，第三人不知情，与第三人无关，不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令五一装饰分公司、五一建设公司向***支付垫资款1206832元；2.诉讼费由五一装饰分公司、五一建设公司承担。

一审法院查明的事实：***曾经与五一装饰分公司签订《项目管理责任承包合同》，五一装饰分公司全权委托***作为青岛国林实业股份有限公司莱西工厂二期工程项目的总负责人及项目总经理，双方对“工程施工承包管理费及其他费用的缴付”约定，项目管理责任人对本项目实行经济责任承包，并以工程总造价为基数向公司上缴2%的管理费用及本工程审计决算为准数缴纳的（当地税务局为准应缴纳税额）基数来计算的各项税费，按建设单位拨付工程款额扣除应上缴公司管理费用外支付***，如超出合同款的增加款项，与公司结算后，一次性扣除剩余管理费，余款支付给***；在每次收到建设方拨付的工程款、进度款或决算款等款项时（当建设单位需要开具发票时则相应对开发票），由项目工程负责人向公司提供工程款80%的材料采购清单并加盖材料商财务专用章或红联收据同时加盖材料商财务专用章，由项目工程负责人本人签字，按工程款的20%提供人工费工资表两份，其中一份工资表必须是工人本人签字按押为准，同时项目经理本人签字按押确认，否则公司不予支付该款项；双方还约定，不许***擅自以五一装饰分公司名义对外发生任何形式的经济往来；凡由***从事的工程项目应缴税款、工程成本和费用及所有的债务等经济事项及由此引起的一切行政、法律责任概由***承担。

2015年，***向莱西市人民法院提起工程承包合同诉讼，该院于2015年12月18日作出（2015）西民初字第1446号民事判决书，该判决书送达后，***不服提起上诉，青岛中院经审理以“该案认定基本事实不清”为由，裁定撤销原判、发回重审。2018年11月29日，该院重审后做出（2017）鲁0285民初4235号民事判决书，驳回***提出的要求**省五一装饰工程有限公司、**省五一装饰工程有限公司青岛分公司、崔某、国林环保公司、国林环保公司莱西分公司支付工程款及利息的诉讼请求。***不服提出上诉，青岛中院于2019年6月5日做出（2019）鲁02民终2518号民事判决书，驳回***的上诉请求，该判决认为，“即使***提交的《垫资欠条》是真实的，也不能证明其是涉案工程的实际施工人，该欠条仅能证明其为五一装饰公司垫付了款项，……其可依法另案向五一装饰公司主张权利。”在本案中，***根据《垫资欠条》要求五一装饰分公司及集团公司偿还垫资款项，并提交了***购买材料时支付款项的收据、***自己书写的付款说明、支付餐费、工人医疗费、交通费等费用的收据、对外签订的合同及报价单。《垫资欠条》内容显示：***在国林装饰工程支付材料费、人工费等各类费用共计人民币1206832元，待国林公司第三次付款后支付。落款时间为2014年9月10日，并加盖了五一装饰分公司公章。五一装饰分公司对***提交的上述证据均不予认可，并申请对《垫资欠条》中五一装饰分公司公章的真实性以及公章与文字形成的先后顺序进行鉴定，经原审法院委托鉴定机构鉴定，《垫资欠条》上五一装饰分公司的公章是真实的，但由于《垫资欠条》上的公章红色印文与印刷字体没有交叉重叠部位，不具备朱墨时序鉴定的基本条件，鉴定机构对时序的鉴定申请不予受理。对***提交的垫付款明细，五一装饰分公司主张：材料款、生活费、运费明细表真实性不予认可，是***单方制作，总金额为629978.3，与***诉求的1206832元不符。并且***在起诉状中诉称，2014年9月10日五一装饰分公司欠款1206832元，但***提供的明细表有大量的单据发生在2014年9月10日之后，足以证明***的诉求为虚假，没有事实依据。费用单据很多都是白条，也无法证明发生在国林公司工地。更无法证明***实际支出了或者垫付了该费用。如果代该项目垫付了该费用，应提供相关的垫付凭证或转账记录，并且即使发生在2014年9月10日之前的票据，其总额也与***诉求相差很大。交通费单据及明细也有大量票据发生在2014年9月10日之后，无法证明与本案***的诉求有关，并且交通费票据如果是***实际发生，也与该项目的工程款、材料款、人工费均无关，应由***自行承担，五一装饰分公司从未承诺过报销相关费用。报价单及供应合同的真实性不予认可，也无法证明是该项目所垫付报价单及合同即使真实发生，也不代表***已经支付或垫付了该款项，如果该款项实际发生在涉案项目，完全可以由材料商直接向五一装饰分公司起诉。并且已经有多家材料商起诉五一装饰分公司，该供应合同及报价单与本案无关。

另查明，国林环保公司与五一装饰分公司的工程项目中，国林环保公司支付前五次工程款的时间分别为2014年6月27日、2014年7月11日、2014年8月14日、2014年8月22日与2014年8月29日。五一装饰分公司分别于2014年7月22日、2014年7月30日、2014年8月25日、2014年9月28日向张华艳（***之妻）中国银行、中国农业银行等账户中转款195014元、10000元、10000元、10000元，五一装饰分公司还分别于2014年8月18日、2014年10月11日、2014年10月14日、2014年12月9日向***中国工商银行、中国农业银行账户中转款35000元、2000元、8500元、13000元。以上二人共收取上述283514元人民币。还查明，因五一装饰分公司未支付国林环保公司莱西工厂二期工程装修项目的材料款，城阳区兴家全建材经销部、徐正学、青岛欧泰装饰工程有限公司分别向原审法院提出诉讼，原审法院先后做出（2015）北商初字第1562号判决书、（2015）北商初字第1596号判决书、（2016）鲁0203民初21号判决书，判令五一装饰分公司偿付上述案件原告的材料款，上述判决均已生效。还查明，在诉讼过程中，五一装饰分公司当庭询问***《垫资欠条》盖章的时间是上午还是下午以及在场人员，***庭后核实后向法庭提交情况说明，称时间间隔太久，***已经记不清具体细节事实。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***要求五一装饰分公司支付垫付款应当举证证明其真实为五一装饰分公司工程垫付了款项。***提交的《垫资欠条》虽然其中加盖的五一装饰分公司的印章是真实的，但由于加盖印章与落款文字、时间没有重合，不能确认公章与文字的形成的先后顺序，***又不能说明加盖印章时间的具体时间以及在场人员，因此其真实性存疑，不能依此孤立证据确定***为五一装饰分公司垫付款的事实；***提交的用以证明其垫付款项的各种收据、合同、报价单以及***自己书写的支付证明等，五一装饰分公司均不予确认，且部分收据载明的时间在《垫资欠条》落款时间之后，***所列明细的金额与《垫资欠条》存在巨大的差距，部分材料供应者已经直接起诉向五一装饰分公司主张材料款并得到法院的支持，因此，***提交的垫付款明细以及相关的证据等不能证明***垫付款的事实。综上，***要求五一装饰分公司支付垫付款证据不足，其诉讼请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费15661元，由***承担。公章鉴定费10800元，由五一装饰分公司负担。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由五一建设公司、五一装饰分公司承担。

二审中，***提交（2015）西民初字第1446号一案的庭审笔录，笔录中载明五一装饰分公司认可***对涉案工程所做出的贡献;双方有纠纷不应当说是***个人承包和建设，有纠纷是双方之间设计费和材料费等方面的纠纷;***垫付了部分交通费及其他费用完全可以找五一装饰分公司进行结算或诉讼解决。在该案中五一装饰分公司申请的证人曲某1（曲某2）、高某、崔某、王某1、柯某、王某2、姚某、孙某、侯天升都是五一装饰分公司派驻涉案工程的工程技术人员和管理人员。本案一审时提交的单据中有上述人员在单据上签名向***领取工资和报销费用。***提交其配偶张华艳与涉案工程财务负责人崔某即五一装饰分公司负责人王欣的配偶之间于2014年11月26日的通话录音一份，该录音中崔某承诺：“你自己拟个东西，就是那个什么，国林，国林那个款下来，先付工费，后付那个材料费，剩下的那个剩余款都给郝哥这边，由他自由支配，写个这样东西发个电子版过来，我看看没问题我就给你签上字，我到时再给你就行了。”***称本案所涉垫资欠条就是在2014年9月10日，***与崔某在工地对账后形成，崔某当时以公章不在身边为由未及时加盖公章。在上述电话联系之后，将落款时间为2014年9月10日的垫资欠条交给崔某，加盖公章后交给了***。五一装饰分公司对上述证据的真实性未提出异议。涉案工程于2014年10月11日验收。***提供的票据等仅有842696.3元，而且能够证明由五一装饰分公司指派现场工作人员签字确认的只有293548.66元，其他票据均无五一装饰分公司方工作人员签字确认。***提交的票据中还有***因涉案工程往返青岛市区与莱西工地之间所发生的过路过桥费870元、加油费4450元。另***主张因施工需要于2014年6月9日向出租人李辉仁支付租赁费及押金2000元；于2014年9月10日向涉案工程提供ｔｃｌ橱柜的提供商陈彬支付合同款项40700元；于2014年9月27日向为涉案工程提供汗蒸房安装的兴博瑞商行支付价款16534元；于2014年8月26日向为涉案工程提供自动门及安装的景悦宝盾公司支付费用63000元；于2014年8月26日向徐正学之妻贾桂艳支付嘉宝莉涂料款80000元，该事实已经生效的（2015）北商初字第1596号判决所认定。

本院二审认为，本案争议的焦点问题是：五一装饰分公司、五一建设公司应否向***履行垫付款清偿责任。本案***先以其与五一装饰分公司签订的《项目管理责任承包合同》等为由，提起工程承包合同纠纷，后经生效判决确认其本人并非实际施工人，驳回了其诉讼请求，同时生效判决认为其有权以垫付款为由另案主张。五一装饰分公司认可***为涉案工程所做出的贡献，并主张***实际垫付款的情况下，可向公司报销，并称工程设计由***完成，应向***支付设计费等，交通费等费用也可向公司报销。由此，本院二审认为，***为涉案工程实际发生的垫付款项，五一装饰分公司应当承担清偿责任。虽然***持有五一装饰分公司盖章的《垫资欠条》，但认定垫资实际发生数额应当以确认的事实为依据。***提供的发票等垫资凭据中，有五一装饰分公司指派现场工作人员签字确认的293548.66元，五一装饰分公司无证据证明上述签名有误，因此，对该部分垫资款本院二审予以认定。同时，五一装饰分公司在案件审理过程中认可因***参与工地管理而发生的交通费等可以向五一装饰分公司报销，由此可以认定五一装饰分公司愿意承担***因涉案工程而发生的交通费用，***提供的过路过桥费、加油费均发生于涉案工程施工期间，涉案工程工期短，***往返于青岛市区与莱西市之间，其发生的过路过桥费870元、加油费4450元在合理支出范围内，该部分费用五一装饰分公司应当负担。***主张因施工需要于2014年6月9日向出租人李辉仁支付租赁费及押金2000元；于2014年9月10日向涉案工程提供TCL橱柜的提供商陈彬支付合同款项40700元；于2014年9月27日向为涉案工程提供汗烝房安装的兴博瑞商行支付价款16534元；于2014年8月26日向为涉案工程提供自动门及安装的景悦宝盾公司支付费用63000元，***并未提交充分的证据证明实际发生和与涉案工程有关，因此，对该部分垫资款因***证据不足，本院二审在本案中不予支持。对2014年8月26日***向徐正学之妻贾桂艳支付嘉宝莉涂料款80000元，该事实已经生效的（2015）北商初字第1596号判决所认定，对该部分垫资款予以认定。综上，五一装饰分公司应当向***支付垫资款等合计378868.66元。五一装饰分公司应当依照其承诺履行款项支付义务。因五一装饰分公司为五一建设公司的分公司，其不具有法人资格，其民事责任应由五一建设公司承担。

综上，因当事人二审提交新的证据，导致对案件事实的重新认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院二审判决：一、撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初7363号民事判决；二、五一建设公司于判决生效之日起十日内给付***欠款378868.66元；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15661元，五一建设公司负担4916元，***负担10745元。公章鉴定费10800元，由五一建设公司负担。二审案件受理费15661元，五一建设公司负担4916元，***负担10745元。

本案再审中，五一建设公司提交国内支付业务付款回单，证明该8万元是由五一装饰分公司向徐正学支付，二审判决认定***向徐正学之妻贾桂艳支付了8万元涂料款的事实错误。

***质证称，对该证据的真实性不予认可，不能证明该8万元就是支付给涉案工程的徐正学，且转款用途备注是稿费、演出费，并不是涉案工程的材料款，不能证明付给了徐正学材料款。

五一装饰分公司称，同意五一建设公司意见。

国林环保公司述称，不发表意见。

本院对上述国内支付业务付款回单的真实性予以确认，并结合其他证据进行综合认定。

本院再审查明，2014年7月17日，五一装饰分公司向徐正学转账8万元。（2015）北商初字第1596号判决书认定，2014年10月24日，五一装饰分公司向徐正学出具的欠款条注明已付款8万元人民币，五一装饰分公司与徐正学对该付款情况均认可。***当庭自认其于2015年3-4月份以现金方式分六笔支付给徐正学的妻子贾桂艳9.7万元。

本院再审查明的其他事实和原审一致。

本院再审认为，本案争议的焦点问题是：1.五一建设公司是否应当承担二审判决认定的向***支付垫付款的清偿责任；2.徐正学收到8万元材料款的支付主体是***还是五一装饰分公司；3.本案是否存在超出诉讼时效、申请再审法定期限及诉讼请求的情形。

关于焦点问题1，本院二审期间根据***提交的证据及五一装饰分公司认可***实际垫付款项及参与工地管理发生的交通费等可报销，确认***曾为涉案工程垫付过款项的事实，并对***提供的发票等垫资凭据中有五一装饰分公司指派现场工作人员签字确认部分的垫资款及***提供的发生于涉案工程施工期间的部分过路过桥费及加油费的相关款项，予以认定，合法有据。五一建设公司应当承担其分公司五一装饰分公司应支付给***垫付款的清偿责任。关于其他材料商起诉五一装饰分公司索要材料款属另一法律关系，与其是否应支付给***垫付款不具有关联性。

关于焦点问题2，首先，原二审判决认定***为五一装饰分公司向徐正学垫付了8万元的依据为（2015）北商初字第1596号民事判决确定的事实。该民事判决虽认定徐正学称五一装饰分公司已付8万元，并有已付款8万元的欠款条佐证，但并未查明及认定上述款项由***垫付。其次，五一建设公司提交的五一装饰分公司给徐正学转账8万元的银行付款回单时间在五一装饰分公司给徐正学出具欠款条之前，符合双方对账后确认欠款事实的交易规则。该转款凭证上备注的稿费演出费等劳务收入字样，在无证据证实双方存在其他相关业务往来的情况下，仍应认定为系支付给徐正学的装饰材料款。且该时间段五一装饰分公司向与其有其他合作关系的个人转账包括其公司员工崔某的备注用途也为上述稿费演出费等劳务收入字样，故该备注用途不足以说明该款项的实际用途。第三，***当庭认可其垫付款项给徐正学之妻贾桂艳是在2015年3-4月份以现金方式分六笔支付了9.7万元。该支付时间在五一装饰分公司给徐正学出具欠款条之后，且数额不能与欠款条内容相印证。综上，徐正学收到8万元材料款的支付主体应为五一装饰分公司，而非***，故五一建设公司给付***的垫付款中应当将该8万元扣除。

关于焦点问题3，***在本案诉讼时效期间先提起工程承包合同诉讼，被驳回之后提起本案诉讼，适用诉讼时效中断，本案诉讼未过时效；五一建设公司申请再审亦在法定提起再审期限之内；二审法院系变更***的诉讼请求的表述，并未超出***诉讼请求。

综上，再审申请人五一建设公司的再审请求部分成立，本院予以支持。原二审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持本院（2020）鲁02民终4907号民事判决第一项；

二、撤销本院（2020）鲁02民终4907号民事判决第三项；

三、变更本院（2020）鲁02民终4907号民事判决第二项为**五一建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付***欠款298868.66元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15661元，**五一建设集团有限公司负担3878元，***负担11783元。鉴定费10800元，由**五一建设集团有限公司负担。二审案件受理费15661元，**五一建设集团有限公司负担3878元，***负担11783元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王婧华

审 判 员　蒲娜娜

审 判 员　刘述明

二〇二一年十二月二十日

法官助理　杜　凤

法官助理　张　昱

书 记 员　高嘉慧