某某、吉林省五一装饰工程有限公司青岛分公司追偿权纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终4907号

上诉人(原审原告)：***，男，1970年5月10日出生，汉族，住所地青岛市市**。

委托诉讼代理人：李超，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙晟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省五一装饰工程有限公司青岛分公司，住所地青岛市市**西吴路**网点**。

负责人：王欣，经理。

委托诉讼代理人：朱红忠，山东柏瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈灵君，山东柏瑞律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：吉林五一建设集团有限公司，住，住所地吉林省辽源市龙山区向阳街建阳路**/div>

法定代表人：汪进文，董事长。

原审第三人：青岛国林环保科技股份有限公司，住所，住所地青岛市市**瑞昌路**div>

法定代表人：丁香鹏，董事长。

委托诉讼代理人：崔玉良，男，1980年11月9日出生，汉族，系该公司法务经理，住山东省莒南县。

上诉人***因与被上诉人吉林省五一装饰工程有限公司青岛分公司（以下简称吉林五一青岛分公司）、吉林五一建设集团有限公司，原审第三人青岛国林环保科技股份有限公司追偿权纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初7363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李超、孙晟，被上诉人吉林五一青岛分公司的委托诉讼代理人朱红忠、沈灵君，原审第三人的委托诉讼代理人崔玉良参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本案上诉人持有的《垫资欠条》已经被上诉人盖章确认，系有效证据。对应《垫资欠条》、录音证据，和上诉人提供的由被上诉人工作人员出具的单据，可以相互印证上诉人为被上诉人承包的工程垫付款项的事实。

吉林省五一装饰工程有限公司青岛分公司、吉林五一建设集团有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持。

青岛国林环保科技股份有限公司述称：对双方之间的垫资事项不清楚。

***向一审法院起诉请求：1.判令吉林五一青岛分公司、吉林五一建设集团有限公司向***支付垫资款1206832元；2.诉讼费由吉林五一青岛分公司、吉林五一建设集团有限公司承担。

一审法院查明：***曾经与吉林五一青岛分公司签订《项目管理责任承包合同》，吉林五一青岛分公司全权委托***作为青岛国林实业股份有限公司莱西工厂二期工程项目的总负责人及项目总经理，双方对“工程施工承包管理费及其他费用的缴付”约定，项目管理责任人对本项目实行经济责任承包，并以工程总造价为基数向公司上缴2%的管理费用及本工程审计决算为准数缴纳的（当地税务局为准应缴纳税额）基数来计算的各项税费，按建设单位拨付工程款额扣除应上缴公司管理费用外支付***，如超出合同款的增加款项，与公司结算后，一次性扣除剩余管理费，余款支付给***；在每次收到建设方拨付的工程款、进度款或决算款等款项时（当建设单位需要开具发票时则相应对开发票），由项目工程负责人向公司提供工程款80%的材料采购清单并加盖材料商财务专用章或红联据同时加盖材料商财务专用章，由项目工程负责人本人签字，按工程款的20%提供人工费工资表两份，其中一份工资表必须是工人本人签字按押为准，同时项目经理本人签字按押确认，否则公司不予支付该款项；双方还约定，不许***擅自以吉林五一青岛分公司名义对外发生任何形式的经济往来；凡由***从事的工程项目应缴税款、工程成本和费用及所有的债务等经济事项及由此引起的一切行政、法律责任概由***承担。

2015年，***向莱西市人民法院提起工程承包合同诉讼，该院于2015年12月18日作出（2015）西民初字第1446号民事判决书，该判决书送达后，***不服提起上诉，青岛市中级人民法院经审理以“该案认定基本事实不清”为由，裁定撤销原判、发回重审。2018年11月29日，该院重审后做出（2017）鲁0285民初4235号民事判决书，驳回***提出的要求吉林省五一装饰工程有限公司、吉林省五一装饰工程有限公司青岛分公司、崔某、青岛国林环保科技股份有限公司、青岛国林环保科技股份有限公司莱西分公司支付工程款及利息的诉讼请求。***不服提出上诉，青岛市中级人民法院于2019年6月5日做出（2019）鲁02民终2518号民事判决书，驳回***的上诉请求，本院判决认为，“即使***提交的《垫资欠条》是真实的，也不能证明其是涉案工程的实际施工人，该欠条仅能证明其为五一装饰公司垫付了款项，……其可依法另案向五一装饰公司主张权利。”在本案中，***根据《垫资欠条》要求吉林五一青岛分公司及集团公司偿还垫资款项，并提交了***购买材料时支付款项的收据、***自己书写的付款说明、支付餐费、工人医疗费、交通费等费用的收据、对外签订的合同及报价单。《垫资欠条》内容显示：***在国林装饰工程支付材料费、人工费等各类费用共计人民币1206832元，待国林公司第三次付款后支付。落款时间为2014年9月10日，并加盖了吉林五一青岛分公司公章。吉林五一青岛分公司对***提交的上述证据均不予认可，并申请对《垫资欠条》中吉林五一青岛分公司公章的真实性以及公章与文字形成的先后顺序进行鉴定，经原审法院委托鉴定机构鉴定，《垫资欠条》上吉林五一青岛分公司的公章是真实的，但由于《垫资欠条》上的公章红色印文与印刷字体没有交叉重叠部位，不具备朱墨时序鉴定的基本条件，鉴定机构对时序的鉴定申请不予受理。对***提交的垫付款明细，吉林五一青岛分公司主张：材料款、生活费、运费明细表真实性不予认可，是***单方制作，总金额为629978.3，与***诉求的1206832元不符。并且***在起诉状中诉称，2014年9月10日吉林五一青岛分公司欠款1206832元，但***提供的明细表有大量的单据发生在2014年9月10日之后，足以证明***的诉求为虚假，没有事实依据。费用单据很多都是白条，也无法证明发生在国林公司工地。更无法证明***实际支出了或者垫付了该费用。如果代该项目垫付了该费用，应提供相关的垫付凭证或转账记录，并且即使发生在2014年9月10日之前的票据，其总额也与***诉求相差很大。交通费单据及明细也有大量票据发生在2014年9月10日之后，无法证明与本案***的诉求有关，并且交通费票据如果是***实际发生，也与该项目的工程款、材料款、人工费均无关，应由***自行承担，吉林五一青岛分公司从未承诺过报销相关费用。报价单及供应合同的真实性不予认可，也无法证明是该项目所垫付报价单及合同即使真实发生，也不代表***已经支付或垫付了该款项，如果该款项实际发生在涉案项目，完全可以由材料商直接向吉林五一青岛分公司起诉。并且已经有多家材料商起诉吉林五一青岛分公司，该供应合同及报价单与本案无关。

另查明，青岛国林环保科技股份有限公司与吉林五一青岛公司的工程项目中，青岛国林环保科技股份有限公司支付前五次工程款的时间分别为2014年6月27日、2014年7月11日、2014年8月14日、2014年8月22日与2014年8月29日。吉林五一青岛分公司分别于2014年7月22日、2014年7月30日、2014年8月25日、2014年9月28日向张华艳（***之妻）中国银行、中国农业银行等账户中转款195014元、10000元、10000元、10000元，五一公司还分别于2014年8月18日、2014年10月11日、2014年10月14日、2014年12月9日向***中国工商银行、中国农业银行账户中转款35000元、2000元、8500元、13000元。以上二人共收取上述283514元人民币。还查明，因吉林五一青岛分公司未支付青岛国林环保科技股份有限公司莱西工厂二期工程装修项目的材料款，城阳区兴家全建材经销部、徐正学、青岛欧泰装饰工程有限公司分别向原审法院提出诉讼，原审法院先后做出（2015）北商初字第1562号判决书、（2015）北商初字第1596号判决书、（2016）鲁0203民初21号判决书，判令吉林五一青岛分公司偿付上述案件原告的材料款，上述判决均已生效。还查明，在诉讼过程中，吉林五一青岛分公司当庭询问***《垫资欠条》盖章的时间是上午还是下午以及在场人员，***庭后核实后向法庭提交情况说明，称时间间隔太久，***已经记不清具体细节事实。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***要求吉林五一青岛分公司支付垫付款应当举证证明其真实为吉林五一青岛分公司工程垫付了款项。***提交的《垫资欠条》虽然其中加盖的吉林五一青岛分公司的印章是真实的，但由于加盖印章与落款文字、时间没有重合，不能确认公章与文字的形成的先后顺序，***又不能说明加盖印章时间的具体时间以及在场人员，因此其真实性存疑，不能依此孤立证据确定***为吉林五一青岛分公司垫付款的事实；***提交的用以证明其垫付款项的各种收据、合同、报价单以及***自己书写的支付证明等，吉林五一青岛分公司均不予确认，且部分收据载明的时间在《垫资欠条》落款时间之后，***所列明细的金额与《垫资欠条》存在巨大的差距，部分材料供应者已经直接起诉向吉林五一青岛分公司主张材料款并得到法院的支持，因此，***提交的垫付款明细以及相关的证据等不能证明***垫付款的事实。综上，***要求吉林五一青岛分公司支付垫付款证据不足，其诉讼请求原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费15661元，由***承担。公章鉴定费10800元，由吉林省五一装饰工程有限公司青岛分公司负担。

二审中，上诉人提交（2015）西民初字第1446号一案的庭审笔录,笔录中载明被上诉人认可上诉人对涉案工程所做出的贡献;双方有纠纷不应当说是上诉人个人承包和建设,有纠纷是双方之间设计费和材料费等方面的纠纷;上诉人垫付了部分交通费及其他费用完全可以找被上诉人进行结算或诉讼解决。在该案中被上诉人申请的证人曲某1（曲某2）、高某、崔某、王某1、柯某、王某2、姚某、孙某、侯某都是被上诉人派驻涉案工程的工程技术人员和管理人员。本案一审时提交的单据中有上述人员在单据上签名向上诉人领取工资和报销费用。上诉人提交其配偶张华艳与涉案工程财务负责人崔某即被上诉人青岛分公司负责人王欣的配偶之间于2014年11月26日的通话录音一份,该录音中崔某承诺：“你自己拟个东西，就是那个什么，国林，国林那个款下来，先付工费，后付那个材料费，剩下的那个剩余款都给郝哥这边，由他自由支配，写个这样东西发个电子版过来，我看看没问题我就给你签上字，我到时再给你就行了。”上诉人称本案所涉垫资欠条就是在2014年9月10日，上诉人与崔某在工地对账后形成，崔某当时以公章不在身边为由未及时加盖公章。在上述电话联系之后，将落款时间为2014年9月10日的垫资欠条交给崔某，加盖公章后交给了上诉人。被上诉人对上述证据的真实性未提出异议。涉案工程于2014年10月11日验收。上诉人提供的票据等仅有842696.3元，而且能够证明由被上诉人指派现场工作人员签字确认的只有293548.66元，其他票据均无被上诉人方工作人员签字确认。上诉人提交的票据中还有上诉人因涉案工程往返青岛市区与莱西工地之间所发生的过路过桥费870元、加油费4450元。另上诉人主张因施工需要于2014年6月9日向出租人李辉仁支付租赁费及押金2000元；于2014年9月10日向涉案工程提供tcl橱柜的提供商陈彬支付合同款项40700元；于2014年9月27日向为涉案工程提供汗烝房安装的兴博瑞商行支付价款16534元；于2014年8月26日向为涉案工程提供自动门及安装的景悦宝盾公司支付费用63000元；于2014年8月26日向徐正学之妻贾桂艳支付嘉宝莉涂料款80000元，该事实已经生效的（2015）北商初字第1596号判决所认定。

本院认为，本案争议的焦点问题是：被上诉人应否向上诉人履行垫付款清偿责任。本案上诉人先以其与被上诉人吉林五一青岛分公司签订的《项目管理责任承包合同》等为由，提起工程承包合同纠纷，后经生效判决确认其本人并非实际施工人，驳回了其诉讼请求，同时生效判决认为其有权以垫付款为由另案主张。被上诉人认可上诉人为涉案工程所做出的贡献，并主张上诉人实际垫付款的情况下，可向公司报销，并称工程设计由上诉人完成，应向上诉人支付设计费等，交通费等费用也可向公司报销。由此，本院认为，上诉人为涉案工程实际发生的垫付款项，被上诉人应当承担清偿责任。虽然上诉人持有被上诉人盖章的《垫资欠条》，但认定垫资实际发生数额应当以确认的事实为依据。上诉人提供的发票等垫资凭据中，有被上诉人指派现场工作人员签字确认的293548.66元，被上诉人无证据证明上述签名有误，因此，对该部分垫资款本院予以认定。同时，被上诉人在案件审理过程中认可因上诉人参与工地管理而发生的交通费等可以向被上诉人报销，由此可以认定被上诉人愿意承担上诉人因涉案工程而发生的交通费用，上诉人提供的过路过桥费、加油费均发生于涉案工程施工期间，涉案工程工期短，上诉人往返于青岛市区与莱西市之间，其发生的过路过桥费870元、加油费4450元在合理支出范围内，该部分费用被上诉人应当负担。上诉人主张因施工需要于2014年6月9日向出租人李辉仁支付租赁费及押金2000元；于2014年9月10日向涉案工程提供tcl橱柜的提供商陈彬支付合同款项40700元；于2014年9月27日向为涉案工程提供汗烝房安装的兴博瑞商行支付价款16534元；于2014年8月26日向为涉案工程提供自动门及安装的景悦宝盾公司支付费用63000元，上诉人并未提交充分的证据证明实际发生和与涉案工程有关，因此，对该部分垫资款因上诉人证据不足，本院在本案中不予支持。对2014年8月26日上诉人向徐正学之妻贾桂艳支付嘉宝莉涂料款80000元，该事实已经生效的（2015）北商初字第1596号判决所认定，对该部分垫资款本院予以认定。综上，被上诉人应当向上诉人支付垫资款等合计378868.66元。吉林五一青岛分公司应当依照其承诺履行款项支付义务。因吉林五一青岛分公司为吉林五一建设集团有限公司的分公司，其不具有法人资格，其民事责任应由吉林五一建设集团有限公司承担。

综上，因当事人二审提交新的证据，导致对案件事实的重新认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初7363号民事判决；

二、吉林五一建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付***欠款378868.66元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15661元，吉林五一建设集团有限公司负担4916元，***负担10745元。公章鉴定费10800元，由吉林五一建设集团有限公司负担。二审案件受理费15661元，吉林五一建设集团有限公司负担4916元，***负担10745元。

本判决为终审判决。

审判长　　张亚梅

审判员　　冷　杰

审判员　　阚红艳

二〇二〇年七月三十一日

书记员　　姜青秀