日照运总房地产开发有限公司、山东润筑建设有限公司建设工程合同纠纷、承揽合同纠纷再审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁民再450号

申请再审人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：日照运总房地产开发有限公司，住所地日照市黄海二路11号。

法定代表人：郑培奎，董事长。

委托诉讼代理人：曲兰波，日照运总房地产开发有限公司职工。

委托诉讼代理人：张传利，山东地维律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山东润筑建设有限公司，住所地日照市东港区高科技工业园（学苑路南，临沂路以东）

法定代表人：李业全，总经理。

委托诉讼代理人：刘培淑，山东陆海律师事务所律师。

再审申请人日照运总房地产开发有限公司（以下简称运总公司）因与被申请人山东润筑建设有限公司（以下简称润筑公司）建设工程承揽合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民终277号民事判决书，向本院申请再审。本院于2019年3月19日作出（2019）鲁民申182号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

运总公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。请求改判二审维持的一审部分错误判决,原两审诉讼费应公平分担。事实和理由：原审法院已查明《建设工程施工合同》中的合同工期为2010年5月20日至2010年9月20日,并亦确认2011年1月1日为竣工交付日,也查明了润筑公司拖延工期102天。查明按合同约定,工期每逾期一天支付违约金5000元,合计应为51万元。既然查明工期拖延是润筑公司单方违约造成的,那么原审法院在该违约金赔偿数额上采取了按过错比例让运总公司承担20%的责任缺乏证据证明,请求纠正该错误的判决。2011年1月1日起,虽然运总公司使用了涉案房屋，但因施工的喷淋头质量不合格,消防部门要求润筑公司限期整改、更换不合格喷淋头。为此,润筑公司于2011年4月17日出据新的书面保证,郑重承诺:“于2011年6月15日前将喷头质量问题全部整改完毕,否则承担一切损失”。新的维修协议达成之后,润筑公司仍未履行新的书面承诺,至此,润筑公司新的违约超期又高达140天。按公平原则或参照主合同约定,润筑公司共违约140天,应向运总公司支付违约金70万元,但原审法院却认定润筑公司在此期间没有违约行为,显然不符合客观事实，故运总公司认为原审认定事实不清,法院应纠正该部分错误判决。

运总公司主张两次被消防部门罚款48万元,虽然只是先交纳了10万元整,但消防部门未豁免剩余罚款38万元，对这个已经正式下达行政处罚的既成事实,损失是不可避免的,原审法院却认为运总公司实际没有损失38万元是错误的。运总公司为主张因漏水造成的损失,向原审法院提交了日照市东港区人民法院(2013)东民一初字第291号民事调解书。该调解书确认了运总公司具有92980元损失,而且也确认了该损失系润筑公司施工的消防喷淋系统发生透水事故造成的。原审法院仅以该损失金额无法量化为由,驳回运总公司对该损失的主张也是错误的。

由于原审法院将违约责任和质量过错责任混为一谈,导致了部分判决失当。违约责任和过错责任是两个不同的法律关系,不能混同认定。本案润筑公司工期拖延是润筑公司单方责任,原审认定运总公司对此延期也有过错,既没有在判决中析明,也没有证据证实运总公司对工期拖延具有任何过错行为，导致适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条错误,请求再审法院纠正该错误判决。

本院审查期间。运总公司放弃关于损失赔偿的再审申请主张。

润筑公司提交意见称，工程延期的原因是运总公司造成的，原审查明，案涉工程未经依法验收即投入使用，2010年9月20日后，运总公司已经组织商户入场装修，案涉工程基本移交给运总公司，施工中存在大量施工签证，我方交付工程后继续对签证施工工作部分及部分因前期签证导致的未完成事项继续安装施工合情合理。案涉消防工程分包给两个公司，两家施工单位交叉施工，加之工程未验收就有商户进场装修，运总公司是延期的主要责任人，双方均应当承担该期间的损失。

润筑公司向一审法院起诉请求：1、判令运总公司支付拖欠的工程款1393586元及逾期利息；2、诉讼费用由运总公司承担。

运总公司反诉请求：判令润筑公司向运总公司支付逾期违约金1780000元、消防部门罚款480000元、漏水损失赔偿款866969元、工程未达优良赔偿金141000元、火灾隐患整改费用1400000元，共计4667969元，反诉案件受理费由润筑公司承担。

一审法院认定事实：2010年4月3日，润筑公司、运总公司经协商签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为日照红星美凯龙全球家居生活广场，工程内容为日照红星美凯龙全球家居生活广场消防工程，承包范围为消防工程喷淋系统，合同工期：2010年5月20日至2010年9月20日，工程质量标准为优良，合同价229万元。《通用条款》约定：1.12追加合同价款是指在合同履行过程中发生需要增加合同价款的情况，经发包方确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款；4.1发包人应按照专用条款的约定日期和套数向承包人提供图纸；4.2承包人应在施工现场保留一套完整的图纸；13.1设计变更或工程量增加的经工程师（监理人员）确认工期相应顺延；14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或者行业的质量检测评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人要承担违约责任；16.1承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检验检查；28.4工程师发现承包人采购并使用不符合设计或标准要求的材料设备时，应要求由承包人负责修复、拆除或重新采购，并承担发生的费用，由此延误工期不予顺延；28.5承包人需要使用代用材料的，应经工程师认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定；29.1施工中，发包人需要对原工程设计进行变更的应提前14天书面形式向承包人发出变更通知，因变更导致合同价款的增减或造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延；29.3承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意，未经工程师同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延；30合同履行中发包人要求变更工程质量及发生其他实质性变更，由双方协商解决；31.5工程师确认增加的工程变更价款作为合同追加价款，与工程款同期支付；32.8工程未经竣工或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；35.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的属于承包人违约；因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准的系承包人违约。合同《专用条款》17.1双方约定中间验收部位：消防工程的分项系统中有关安装各工序环节及材料、设备进场前需经验收工作；23.2合同价款采用包干价（合同图纸范围内的）方式确定；23.3双方约定合同价款的其他调整因素：工程如有变更，按照实际变更量结算（参照投标文件资料价格清单），其他不调整；26双方约定的工程款支付的方式和时间：以合同约定的工期和工作量为前提，按进度付款60%，竣工验收经审计后付至总价款的80%，余款作为质保金一年后付10%，第二年后付5%，第三年全部付清；28.1承包人采购材料设备的约定：本工程所用材料均由承包人负责运输、保管、使用，所购材料应为正规厂家生产，且符合设计要求和国家质量标准，进场材料必须经发包人代表及监理验收、确认后方可使用。《专用条款》第八条约定：按照通用条款第29条执行，由于设计变更影响工期的工期顺延；《专用条款》第十条35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按照合同约定工期，每拖延一天，向发包人支付违约金5000元；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：合同项下的工程验收未达到优良标准时，应赔偿发包人人民币14.1万元赔偿金；补充条款47.1承包人应将合同项下的工程材料、设备详细清单于开工前5日报发包人备案（品牌、规格、型号、厂家、数量、价格等）。《附件三》第二条第四款约定：电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

合同签订后，润筑公司投入施工，施工过程中，部分细节项目进行变更，增加了工程量，涉案喷淋工程施工到期后又持续施工一段时间。因运总公司将日照红星美凯龙全球家居生活广场委托上海红星美凯龙家居饰品有限公司以其卖场品牌进行经营管理，该项目又系日照市重点项目，开业时间定在2011年1月1日，故部分商户于开业前即入场进行装修，工程后期边施工、边整改、边投入使用。此后，运总公司发现工程的部分喷头存在问题，经与润筑公司交涉，润筑公司于2011年4月27日承诺，于2011年6月15日前修复完毕。因上海红星美凯龙品牌管理有限公司日照分公司未经消防验收擅自使用涉案工程，日照市公安消防支队分别于2011年9月9日、9月14日做出两次行政处罚。因运总公司是商场物业的实际消防责任人，故由其实际交罚款10万元。上述工程于2012年5月18日取得《检验报告》。运总公司已实际支付工程款1774000元，因其认为润筑公司的施工存在严重质量问题，擅自更换喷头，导致工程迟迟不能获得消防验收，在其通过变通方式取得《验收报告》后，仍存在潜在隐患，给其造成损失，故拒绝支付剩余工程款及增加工程量款项。运总公司在诉讼中提起反诉，要求润筑公司赔偿其各项损失共计4667969元。

双方均认可涉案工程是包死价，变更部分的价款有签证，不包括在合同总价款中；双方均认可润筑公司具有施工资质，运总公司的合作经营方于2011年1月1日开业；施工材料由运总公司提供并验收合格，双方现场均有负责人，所有材料都是可视的、可堆放、可持续使用一段时间的；设计图纸由运总公司提供。

润筑公司明确诉讼金额为:合同总价款2990000元+签证部分177586.6元-已付款1774000元；利息根据合同约定在对方验收后第三年全部付清，因验收时间是2012年的5月18日，要求自2015年5月19日以1393586元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算利息，直到全款付清之日。

运总公司明确逾期违约金计算标准和依据，从合同约定的竣工日期2010年9月20日的次日计算至2011年9月14日消防第二次罚款，共计356天，每天按5000元的标准计算。

一审法院认为，润筑公司与运总公司签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。本案争议的焦点：一、润筑公司的诉请是否应获支持；二、运总公司的反诉请求是否应获支持。对于焦点一。结合当事人陈述、举证、自认，分析如下：从润筑公司提交的《工作联系单》看，涉案工程分区阶段性验收在2010年10月份前后，而2010年12月份，即有部分商户入驻装修，运总公司亦认可委托经营方开业时间为2011年1月1日，双方均认可涉案工程投入使用。故确认涉案工程交付转移、占有使用的时间为2011年1月1日，该日即为竣工之日。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日（2011年5月9日）为竣工日期；发包人擅自使用，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；因涉案《建设工程施工合同》专用条款第26条明确约定工程款支付进度，该合同《附件三》明确约定了质保期的计算起止时间，可见涉案工程款付款进度已全部到期。故运总公司作为工程发包方，未按合同约定及时、足额支付润筑公司工程款，应当承担继续支付的义务。对于润筑公司主张的剩余工程款问题。双方虽未进行结算，但合同系包干价，合同总价款2990000元，已付款1774000元，故合同未付价款为1216000元。因双方在合同中约定变更部分按实际变更量结算，润筑公司提交的《签证单》均有建设单位、监理单位及施工单位的签字确认，且润筑公司提交了《红星美凯龙喷淋系统管道变更明细》及《工程结算书》，其上明确载明了变更项目，润筑公司对上述证据的来源（审计部门）亦做了合理说明，运总公司虽否认润筑公司提交证据的复印件部分，但未提交相反证据推翻对方的主张，故确认签证部分工程价款为177586.6元；未支付剩余工程款共计1393586.6元，对润筑公司主张的1393586元予以支持。润筑公司主张利息自验收时间2012年的5月18日（检验报告出具日）的次日起计算三年，即自2015年5月19日起，以1393586元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算利息，计算至全款付清之日，不违反合同约定，亦不违反法律规定，予以支持。对于焦点二，运总公司要求润筑公司赔偿各项损失，其要求是否有事实和法律依据，即润筑公司的施工是否存在过错。结合当事人陈述、举证及自认，分析如下：（一）润筑公司否认擅自更换普通喷头，自始至终并未提交其持有、并依据施工的原始《施工图纸》，其未能提交证据证实其依据的原始《施工图纸》初始设计是工程全部使用普通喷头，而润筑公司提交的备案《施工图纸》能够佐证施工结束后，因消防验收障碍，将地下车库改为快速响应喷头的事实；（二）从运总公司提交的最初的《施工图纸》看，第16条载明“喷头采用快速响应喷头，动作温度68℃”，而润筑公司在施工过程中，地上5层楼体部分使用了普通喷头，作为专业消防工程施工单位，润筑公司是材料、设备提供单位，快速响应喷头的专用特性及不可替代性，润筑公司是明知的，润筑公司在约定使用快速响应喷头时使用了普通喷头，违反了合同约定；（三）润筑公司在材料进场后进行施工时，即使运总公司工作人员及监理人员未提出异议，润筑公司应从诚信出发，该情况亦应及时告知运总公司公司及监理，其未提交该类证据证实其履行过告知义务；（四）即使在工程施工过程中，润筑公司更换普通喷头取得了运总公司及监理的同意或默许，但消防工程作为特殊工程，能否更换普通喷头，其有义务提醒运总公司进行专业确认，润筑公司系专业消防工程施工单位，其对使用普通喷头，未来工程存在的安全隐患、修复障碍等有高于一般人员的注意义务，从本案看，润筑公司未尽到风险提示义务；（五）工程施工过程中，双方应及时进行沟通，润筑公司明知涉案工程未经消防验收合格，即交付运总公司使用（亦或是运总公司强行使用），未充分考虑未来一旦工程无法通过消防验收，在大量租赁商户入驻的情况下，再行整改不具有可操作性；（六）润筑公司在施工过程中的施工工艺（运总公司主张使用厌氧胶）欠妥，导致后期拆除、修复时均存在严重障碍，即使能够进行再次整改，亦存在二次损害，不具可操作性；（七）涉案工程在未交付工程前，运总公司即投入使用，其委托经营方的实际租赁商户陆续入驻装修，装修过程中存在损坏、拆除消防喷头等现象发生，对于责任的厘清，双方均未充分考虑，导致无法判断再次修复造成的损失，是否全部润筑公司最初的缺陷施工造成；（八）运总公司明知涉案工程所属商场是市里重点项目，纵然存在万般无奈，亦应提前筹划，做好工程不能及时投入使用的预案，坚持在取得消防验收情况下投入使用；然其在未取得消防验收的情况下，仓促将涉案工程投入使用，应对目前的不可逆转状态承担一定比例的过错责任；（九）运总公司采购的材料设备进场时，所购材料均系可安装一段时间的可视物、堆放物，且实际施工持续几个月，运总公司主张其工作人员及监理人员未发现施工喷头存在更换事宜，本院存疑，可见运总公司在管理方面自身亦存在缺陷和过错；（十）从润筑公司提交的备案的《施工图纸》看，第16条于2011年5月27日进行了变更登记备案，更改原因是“消防审图回复”，变更后的内容为“地下车库采用快速响应喷头，其他位置采用玻璃球闭式喷头”，可见涉案工程交付使用后，因消防验收不合格，运总公司在交涉过程中，对地下车库普通喷头进行了更换，并对施工图纸进行了修改并予以备案，对涉案工程的消防验收问题进行了积极的补救，从而取得了涉案工程的《验收报告》。

综上，涉案工程虽取得了《验收报告》，但涉案消防工程的未来隐患是客观存在的，涉案商场只要存在经营状况，一旦发生消防事故，损失是不可估量的。考虑双方的过错程度及涉案工程现状的不可修复性、不可逆转性，对运总公司的损失，酌定按照双方的过错比例2:8承担。对于运总公司主张的各项损失，分析如下：（一）对于工程逾期违约金1780000元的问题。双方在合同中约定竣工日期为2010年9月20日，工程实际交付之日为2011年1月1日，可见润筑公司已构成逾期，润筑公司主张工程逾期是因变更增加了部分项目，但从变更增加的工程量看（177586.6元/2990000≈5.9%），不至于工期延长3月有余；同时，润筑公司主张工程变更增加部分项目导致工期顺延，但未按照合同约定提交监理（工程师）同意顺延的书面凭证，故对润筑公司的抗辩意见不予采纳，涉案工程项目的少量变更，应视为未约定工期顺延，可见润筑公司已逾期，已构成违约，应按合同《专用条款》35.2条约定，向运总公司按比例支付逾期违约金408000元（5000元/天*102天*80%）。（二）对于消防部门罚款480000元问题。因涉案工程于2011年1月1日交付使用，从运总公司提交的证据《保证书》看，润筑公司承诺就喷头问题在2011年6月15日前修复完成，可见涉案工程在未完成消防验收前喷头确实存在问题，润筑公司对该事实亦予以认可；涉案工程在未完成消防验收的情况下投入使用，日照市公安消防支队出具行政处罚的时间是2011年9月份，出具理由亦系上述理由；而涉案工程《检验报告》取得时间是2012年5月18日；又因涉案工程运总公司系委托经营，其与红星美凯龙签订的《委托经营合同》上载明，运总公司系涉案消防工程的消防责任人；另从运总公司提交的缴款凭证上载明的支付时间顺序及金额（运总公司先转账支付，次日由红星美凯龙办理交罚款手续，两次实际缴纳10万元）来看，虽然被处罚主体是日照红星美凯龙全球家居生活广场，但实际转账支付人是运总公司，故该项费用构成运总公司的损失，润筑公司应按比例支付运总公司的该损失，即80000元（实际缴款100000元*80%）。（三）对于漏水损失赔偿款866969元问题。运总公司主张的（2013）东民一初字第1395号、291号两民事调解书中，其损失金额为166120元（58140元＋107980元），该两民事调解书确认了上述损失系商场喷淋系统漏水将商户物品浸泡的事实，从出租方及承租方签订的场地租赁合同时间（2011年1月1日）看，上述两案件获赔偿的承租人系最初入驻的经营业主，不存在多个业主更迭、多次装修损坏喷淋系统的情况，润筑公司亦在2011年4月27日承诺对喷头进行整修，可见上述商户的损失系商场喷淋系统漏水造成，与润筑公司的最初施工有因果关系；再者，涉案工程运总公司系委托经营，其与红星美凯龙签订的《委托经营合同》上载明，其系涉案消防工程的消防责任人，红星美凯龙在经营过程中因喷淋系统存在问题赔偿给承租方的损失（或免除的管理服务费），会基于《委托经营合同》与运总公司进行清算，即因喷淋系统缺陷造成的损失最终的承担人会系运总公司，该损失包括运总公司的场地租赁费损失及委托经营方的管理服务费损失；另，因商场喷淋系统缺陷给承租方造成的损失，运总公司及其委托经营方红星美凯龙亦在上述案件中对损失进行了积极调解，将损失降低到最低。故，上述（2013）东民一初字第1395号一案中，运总公司及红星美凯龙自愿放弃的58140元，应由润筑公司按照过错比例承担46512元（58140元*80%）。上述（2013）东民一初字第291号案件中，运总公司及红星美凯龙虽自愿放弃的92980元，但前提是承租人将存放于运总公司及红星美凯龙处的商品质量保证金15000元抵顶部分摊位费及管理服务费，且放弃在运总公司及红星美凯龙处的所有家具类产品。故运总公司及红星美凯龙在该案中即使有损失，也已无法量化，对其主张的漏水损失赔偿款107980元，不予支持。运总公司主张的其他根据租户赔偿申请以及红星美凯龙对公共区域自行统计的数据是375115元、433714及58140元，因运总公司提交的部分证据系单方陈述、部分证据系案外人出具，无法核实细节情况及真实性，且上述损失即使真实存在，亦未经有效法律文书确认，本院亦无法确认漏水致商户受损系润筑公司的最初施工造成，还是商户的自行装修造成，更无法确定运总公司的实际损失数额，故对运总公司主张的上述数额，不宜确认。反诉润筑公司可待证据充分时，另行主张权利。（四）对于运总公司主张的工程未达优良的赔偿金141000元问题。因双方在《建设工程施工合同》通用条款15.1及《专用条款》35.2中有明确约定，涉案消防工程《检验报告》中亦明确载明“检验结论为合格”，故上述合同项下的工程验收未达到“优良”标准，润筑公司应当按照合同约定，全额赔付运总公司工程未达“优良”标准的赔偿金141000元。（五）对于反诉润筑公司主张的火灾隐患整改费用1400000元问题。运总公司虽提交了由山东华森建筑消防项目管理有限公司日照分公司出具的隐患整改《维保报告》，但考虑涉案工程已通过消防验收状态，且已交付使用超过6年，超出了最初的保修期限，即使存在整改修复的必要性，就修复的原因、修复的项目，是否是润筑公司最初的缺陷施工造成，还是涉案工程《检验报告》出具前商户装修造成，亦或《检验报告》出具后商户更迭装修造成，已无法确定，故对该项损失不宜确认，运总公司可在条件成熟时，另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百五十七条、第二百六十二条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条第一款第三项、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、第七十五条之规定，判决：一、运总公司自判决生效之日起10日内给付润筑公司剩余工程款1393586元及利息（以1393586元为基数，自2015年5月19日至上述款项给付之日，按年利率6%计算）；二、驳回润筑公司本案的其他诉讼请求；三、润筑公司自判决生效之日起10日内赔偿运总公司工程逾期违约金408000元；四、润筑公司自判决生效之日起10日内赔偿运总公司消防罚款80000元；五、润筑公司自判决生效之日起10日内赔偿运总公司漏水损失赔偿款46512元；六、润筑公司自判决生效之日起10日内赔偿运总公司工程未达优良标准赔偿金141000元；七、驳回运总公司要求润筑公司赔偿火灾隐患整改费1400000元的诉讼请求；八、驳回运总公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17342元，由运总公司负担；反诉案件受理费22072元，由润筑公司负担18878元，由运总公司负担3194元。

运总公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项、第三至五项、第七至八项，并依法支持运总公司一审中的反诉请求，诉讼费由润筑公司承担。

二审法院认定事实：二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，二审当事人争议的焦点是1、润筑公司是否存在私自更换喷头的违约行为，运总公司拒付工程款及利息是否成立；2、工程是否逾期，逾期的天数如何认定;3、违约金、消防部门罚款、漏水损失赔偿应否按比例分担；4、公共区域的漏水损失应否支持；5、工程是否需要整改，整改的费用应由谁承担。

关于焦点一，润筑公司是否私自更换快速响应喷头为普通喷头问题。运总公司提供的证据十原始设计图纸可以证明工程应当使用的喷头是快速相应喷头，而润筑公司主张工程应当使用的喷头为普通喷头，但未提供相反的证据。地上5层楼梯部分润筑公司实际使用普通喷头，一审法院认定其行为构成违约并无不当。润筑公司提供补充证据一在消防以及建设部门备案的施工图纸，以证明工程使用的包括喷头在内的材料是经运总公司认可后才使用的，后来更换地下室喷头也是应运总公司要求进行的。运总公司不予认可，润筑公司提供补充证据一仅能证明工程交付使用后地下室喷头被更换为快速相应喷头。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工交付使用并最终验收合格，运总公司应当按照约定支付价款。逾期支付的，还应当支付相应利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十条的规定，因润筑公司的原因致使建设工程质量不符合约定的，运总公司有权要求润筑公司在合理期限内无偿修理或者返工、改建。运总公司以此为由拒付工程价款及利息，没有法律依据，本院不予支持。

关于焦点二，工程是否逾期、逾期天数问题。合同约定工程竣工日期为2010年9月20日，2011年1月1日商场开业，开业前部分商户即入场进行装修，2011年9月9日和14日工程因未经消防验收即擅自投入使用被消防部门两次行政处罚，2012年5月18日工程验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，一审法院认定工程实际竣工日期为2011年1月1日符合法律规定。运总公司上诉主张一审法院认定逾期天数为102天错误，本院不予支持。

关于焦点三，违约金、消防部门罚款、漏水损失赔偿应否按比例分担问题。润筑公司未按照约定期限完成工程竣工，工程又存在少量变更和增加，一审法院酌定违约金由润筑公司按80%的责任比例承担合理。润筑公司未按照约定安装快速反应喷头，工程未经竣工验收即被擅自投入使用，导致工程被消防部门两次行政处罚，给运总公司造成损失。一审法院考虑到双方的过错，酌定由由润筑公司按80%的责任比例承担并无不当。商场喷淋系统存在缺陷，因漏水给租户造成的58140元损失，一审法院酌定由由润筑公司按80%的责任比例承担亦无不当。运总公司上诉要求润筑公司赔偿其全部违约金、消防部门罚款、漏水损失，本院不予支持。

关于焦点四，公共区域的漏水损失问题。因运总公司提交的部分证据系单方陈述、部分证据为案外人出具，对其真实性一审法院不予确认并无不当。且漏水损失与润筑公司的施工行为是否存在因果关系，运总公司并未提供证据予以证实，一审法院已告知其另行主张，本院亦不予处理。

关于焦点五，工程是否需要整改及整改的费用问题。因工程已经消防验收合格，且已交付使用六年以上，超出建设工程质量保修期限。工程是否需要整改，整改的项目以及是否润筑公司施工所致，一审法院未予认定，并告知运总公司另行主张本院亦不予处理。

另外，二审只针对当事人的上诉请求进行审理，润筑公司并未提起上诉，对于其在答辩中提起的请求事项，二审不予审查。

综上所述，运总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22072元，由上诉人日照运总房地产开发有限公司负担。

本院再审中查明，2017年4月19日，山东天力安装工程有限公司更名为山东润筑建设有限公司。本院查明其他事实与原审法院查明事实一致。

本院认为，本案为建设施工合同纠纷，润筑公司与运总公司于2010年4月3日签订《建设工程施工合同》，润筑公司承包日照红星美凯龙全球家居生活广场消防工程喷淋系统，合同约定工期为2010年5月20日至2010年9月20日。工程交付使用后，运总公司尚有部分工程款未付，润筑公司提起本案诉讼要求运总公司给付欠付工程款及利息。因润筑公司逾期完工以及其安装的消防喷头存在质量问题和工程未达优良标准，运总公司提起反诉，要求润筑公司支付违约金和赔偿损失。原审法院判决运总公司承担给付欠付工程款及利息的责任。润筑公司承担工程逾期支付违约金、喷头质量不合格造成损失和未达优良工程的赔偿责任。本案系运总公司对原审判决中工程逾期违约责任承担不服提起的再审，因此，本院仅对工程是否逾期，谁负有逾期责任及如何承担逾期责任进行审理。根据本案查明的事实，润筑公司应当于2010年9月20日完成日照红星美凯龙全球家居生活广场消防工程喷淋系统工程，但实际交付日为2011年1月1日，该日期距应当完工交付日期迟延102天，在审理中，虽然润筑公司抗辩工程存在交叉施工和用户提前进场装修造成其拖延施工进度，但润筑公司除其口头辩称外未提交证据证明其主张的事实，并且在实际施工时其也未向运总公司交涉排除妨碍，故润筑公司主张的事实不能认定，即便该事实存在，是否影响其施工进度也无证据证明。从上述认定事实可以确定，工程逾期是由于润筑公司单方面原因造成，润筑公司应对该违约行为承担责任。按照《建设工程施工合同》逾期违约金5000元/天的约定，润筑公司应就工程逾期向运总公司支付违约金510000元。运总公司在本案诉讼中针对润筑公司的多项违约行为提起反诉，法院审理案件应当就运总公司的多项主张分别审查认定，并按照不同的违约行为裁决依法应当承担的责任，原审法院在审理中查明喷头质量问题是双方混合原因所致，应当按比例承担责任，但将该违约行为应当按比例承担的责任扩大到另一违约行为即工程逾期的责任不当，应当予以纠正。

工程交付后，因验收不合格，润筑公司为更换喷头向运总公司作出限期更换完毕的承诺，该行为系工程交付后的质保义务不属于合同约定的施工义务，不适用合同逾期的违约金条款，运总公司以润筑公司超期更换喷头按照约定违约金条款承担责任的理由不成立。

综上所述，运总公司部分再审理由成立，原审判决认定事实错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民终277号民事判决；

二、维持山东省日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初5223号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项；

三、变更山东省日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初5223号民事判决第三项为：山东润筑建设有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿日照运总房地产开发有限公司逾期违约金510000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费17342元，由日照运总房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费22072元，由山东润筑建设有限公司负担19360元，由日照运总房地产开发有限公司负担2712元；二审案件受理费22072元，由山东润筑建设有限公司负担3676元，由日照运总房地产开发有限公司负担18396元。

本判决为终审判决。

审判长　　付本超

审判员　　赵　童

审判员　　冯玉菡

二〇一九年五月十三日

书记员　　刘　冉