长沙博艳环保科技有限公司与武汉力祯环保科技有限公司、成都润兴消毒药业有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘01民终1665号

上诉人(原审原告、反诉被告)：长沙博艳环保科技有限公司。

法定代表人：李博。

上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉力祯环保科技有限公司。

法定代表人：邓承良。

委托诉讼代理人：黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘水清，湖南弘一律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：成都润兴消毒药业有限公司。

法定代表人：余京儒。

委托诉讼代理人：黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘水清，湖南弘一律师事务所律师。

上诉人长沙博艳环保科技有限公司（以下简称博艳公司）、武汉力祯环保科技有限公司（以下简称力祯公司）因与被上诉人成都润兴消毒药业有限公司（以下简称润兴公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人博艳公司法定代表人李博，上诉人力祯公司、被上诉人润兴公司共同委托诉讼代理人黎飞仙、刘水清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博艳公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判博艳公司与力祯公司签订的《代理协议书》于2016年3月28日未解除，双方必须按合同约定履行至2016年12月31日；2、撤销一审判决第二项、第三项，改判力祯公司、润兴公司自2016年3月31日开始赔偿博艳公司每日1015元的经济收益损失；3、本案所有诉讼费用由力祯公司、润兴公司承担。事实与理由：1、一审法院认定力祯公司在协议生效期内单方解除《代理协议书》是违约行为，但判定力祯公司支付给博艳公司的违约金远远低于博艳公司的实际经济损失，明显有失公平、公正；2、一审支持力祯公司自2016年3月28日解除双方的《代理协议书》是错误的。

润兴公司辩称：润兴公司与博艳公司不存在合同关系，博艳公司要求润兴公司承担合同责任，无法律依据，据此请求依法驳回对润兴公司的上诉请求。

力祯公司辩称：1、在力祯公司与博艳公司签订代理协议的履行期间，博艳公司存在严重的违约行为，力祯公司依据合同约定依法可以解除合同。力祯公司于2016年3月28日向博艳公司发出解除协议的通知，因此，双方签订的代理协议依法解除。2、博艳公司所主张的损失是完全没有事实与法律依据。一方面，依法解除合同，根据相关法律规定，合同未履行的部分不再履行；另一方面，根据博艳公司与隆回县自来水公司签订的采购协议，该采购协议有效期为2015年1月1日至2015年12月31日，在力祯公司解除合同时，博艳公司与隆回县自来水公司已经不存在合同关系。据此，博艳公司的上诉理由不成立，请求依法驳回其全部上诉请求。

力祯公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、四项；2、判决支持力祯公司全部反诉请求；3、本案一、二审诉讼费用由博艳公司承担。事实与理由：一、一审判决认定博艳公司不存在违约行为与事实不符。1、力祯公司已有充分证据证明博艳公司存在掺假、售假行为；2、博艳公司生产同类产品及跨区销售的事实有充分证据可以证实，且已在庭审上自认，一审判决未予确认明显错误；3、一审判决认定力祯公司与博艳公司签订的《代理协议书》合法有效，却未予认可关于产品销售价格的约定，显然自相矛盾；二、一审判决未支持力祯公司第二、三项反诉请求实属不当；三、一审判决认定力祯公司提前解除合同属违约是错误的。

博艳公司辩称：1、润兴公司在没有任何证据的情况下向隆回县自来水公司、博艳公司发出了取消博艳公司对水王子经销的函，直接导致了博艳公司每日损失1015元，润兴公司违法违规，在没有证据的情况下发出此函，存在不可推卸的责任，应承担博艳公司每日1015元的损失；2、据博艳公司了解，力祯公司、润兴公司没有去隆回县自来水公司取样过，且现在没有证据证明润兴公司、力祯公司具体取样地点是在哪里。假设润兴公司、力祯公司去隆回县自来水公司采取所谓假冒产品，博艳公司不在场，隆回县自来水公司之前的收货员也不在场，更没有相关机构的第三方在场，其程序有巨大缺陷，有人为栽赃的嫌疑。且润兴公司既没有检测的权利，也没有检测的资质与能力，因为润兴公司本身也是制假的嫌疑人，在润兴公司所作出的任何检测结果是不具有任何法律效力。再者，润兴公司出具的检验报告既不规范，也自相矛盾；3、采购数量的问题，博艳公司在一审中通过银行凭证已经证实了力祯公司存在故意隐瞒的事实。博艳公司在2014年5月开始就与润兴公司存在合同关系，此有交易凭证为证；4、力祯公司反诉称润兴公司撤销博艳公司授权是基于博艳公司跨区销售，但跨区销售与本案无关，况且博艳公司没有跨区销售的事实，力祯公司、润兴公司也未提交证据证明；5、自来水的消毒剂必须要有国家颁发的涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件方可进行销售。2016年10月10日之前全国只有润兴公司取得了涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件，润兴公司、力祯公司取消博艳公司的代理权之后，润兴公司、力祯公司利用其绝对的垄断地位与隆回县自来水公司进行交易，从而每天至少取得1015元的非法收入，这1015元本是博艳公司所得，博艳公司只要求润兴公司、力祯公司将这合法收入退还补偿给博艳公司。

博艳公司向一审法院起诉请求：1、恢复博艳公司在隆回县自来水公司的合法代理经销权，并要求润兴公司、力祯公司向隆回县自来水公司说明情况、恢复博艳公司的名誉；2、从2016年3月31日起，隆回县自来水公司每使用一天水王子牌单过硫酸氢钾饮用水消毒剂，润兴公司、力祯公司每天需向博艳公司支付1050元[（100-65）×30]，每月1日将上一月的该累计款项汇入博艳公司指定账户；3、由润兴公司、力祯公司承担全部诉讼费用。

力祯公司向一审法院反诉请求：1、确认博艳公司与力祯公司于2015年1月20日签订的《代理协议书》已于2016年3月28日解除；2、博艳公司向力祯公司支付违约金20000元；3、博艳公司赔偿力祯公司经济损失308000元；4案件诉讼费用由博艳公司承担。

一审法院认定的事实：2015年1月7日，润兴公司向博艳公司的法定代表人李博出具《授权书》，委托李博在湖南省隆回县自来水公司销售水王子牌饮用水消毒粉及水王子自动加药装置的供应，授权期限为2015年1月7日至2015年4月6日。2015年1月19日，润兴公司向力祯公司出具《授权书》，委托力祯公司在湖北、湖南、江西三省及黑龙江省龙江水务集团下辖自来水厂及污水厂销售水王子牌饮用水消毒粉，润兴牌消毒粉及水王子自动加药装置的供应。授权期限为2015年1月16日至2017年12月31日。

2015年1月20日，力祯公司（甲方）与博艳公司（乙方）签订《代理协议书》一份。协议约定：1、产品代理区域与代理时间：甲方授权乙方在湖南省隆回县自来水公司、新宁县自来水公司代理销售甲方的水王子单过硫酸氢钾饮用水消毒粉，乙方负责该产品在约定市场的售前、售中和售后的服务事宜；代理期限为2015年1月20日至2016年12月31日。2、代理约定及开发约定：自本协议签订之日起五个工作日内，乙方先向甲方汇付代理保证金20000元，乙方与新宁水厂完成合同签订后再向甲方汇付20000元保证金，且乙方同时需与甲方签订《投加设备代理协议书》;本协议一经解除，乙方已经开发的客户单位交由乙方继续代理，未开发的市场乙方无条件交由甲方进行再度开发；当乙方隆回自来水公司完成开发试用期结束后，向甲方采购水王子投加设备时甲方将代理保证金8000元转为货款，剩余保证金12000元在乙方无违约的前提下于协议期满后全部退还乙方。3、代理政策：产品名称为水王子，自2015年1月20日至2015年12月31日的代理价格为65元/千克（仅限隆回县自来水公司，新宁县自来水公司为70元/千克），自2016年1月1日至2016年12月31日的代理价格为70元/千克。4、双方权利与义务：甲方须向乙方出具产品代理授权书，并提供销售所需的相关合法证件、资料及必要的产品检验报告和包装完整的合格产品，乙方享有在代理区域内的独家代理权，甲方不得在协议履行期间与其他第三方签订与本协议冲突的代理协议或合同；甲方向乙方提供必要的销售培训、营销指导及学术咨询等服务，乙方须于每月10日前向甲方通报市场开发进展及产品销售情况，以便于甲方配合乙方做好协议区域内的终端或客户的售后服务；乙方在本协议约定代理销售区域不得代理销售其他与甲方产品和设备有竞争关系的产品和设备；甲方有权跟踪考察乙方协议期间目标市场的开发、销售状况和客户反映情况等，按协议要求考核乙方的计划执行情况。5、供货方式：乙方应提前40天书面向甲方提供要货计划，要货计划与实际要货量上下浮动不得超过10%；每次订货，乙方应提前7个工作日将所需货物的等额货款以电汇的方式汇入甲方账户，甲方按计划规定时间节点要求发货。乙方指定交货城市为隆回县，指定货物验收人为李博；单次发货量不能少于50公斤（含），如少于50公斤则运费由乙方承担。6、违约责任：在乙方违约的情况下，甲方有权暂停发货或者无条件取消乙方所有市场的代理资格，并扣除代理保证金及货款。为避免客户的损失，甲方可以直接向乙方客户或终端市场供货，因乙方违约对客户造成损失的，甲方有权要求乙方承担所有损失并保留追索的权利；如乙方销售假冒伪劣产品损害甲方的形象和名誉，甲方有权解除乙方的代理资格。在协议规定的代理范围内和协议生效期内，甲方与双方以外的第三方签订代理协议或提供协议规定的产品，甲方应承担违约责任，并向乙方支付相当于代理保证金数额的违约金。7、争议解决：未尽事宜及履行争议，双方协商解决，协商未果的可向协议签订地或履行地人民法院提起诉讼。协议签订地为湖北省武汉市武昌区，协议履行地为湖南省长沙市雨花区。双方还对其它事项进行了约定。

协议签订后，博艳公司与力祯公司按照约定履行合同。2016年3月28日，润兴公司向博艳公司发出《关于即刻终止贵司水王子经销权的告知函》。函件载明：2016年3月24日，润兴公司接到隆回县自来水公司工作人员“水王子”消毒效果的投诉电话，立即安排市场走访人员前去了解情况，后发现诸多问题，现场取样（两袋）并寄回润兴公司检验；润兴公司认为博艳公司从2015年1月26日起共向力祯公司采购水王子货物5675公斤（含新宁县自来水公司及部分乡镇水厂的数量），但博艳公司该段期间却向隆回县自来水公司发出“水王子”产品8150公斤，从数量上看有近2500公斤为非法产品销售；从博艳公司销售给隆回县自来水公司的货物中，可看出博艳公司有意掺杂一小部分润兴公司真正的“水王子”产品，两者从外包装桶、内包装袋及产品性状上都有细微的差异；润兴公司对取样进行了检测，发现该样品与正品的“水王子”（同批号的留样）在成分、含量及活性氧上均有较大的差异，从技术上完全可以断定不是润兴公司生产的；润兴公司决定从即日起取消博艳公司对“水王子”产品的经销权，并将依法追究相应的责任。力祯公司也向博艳公司发出了《关于即刻终止贵司水王子经销权的告知函》，决定取消博艳公司水王子消毒剂的经销权。同日，润兴公司向隆回县自来水公司发出《关于即刻终止长沙博艳环保科技有限公司水王子经销权的告知函》，载明调查取样情况，认为抽取的样品不是该公司生产的产品，并表示协助隆回县自来水公司进行索赔。此后，力祯公司未再向博艳公司提供“水王子”消毒产品。博艳公司认为润兴公司、力祯公司撤销代理权没有依据，双方协商未果，博艳公司遂于2016年4月5日诉至该院，要求判如所请。

在该案审理过程中，博艳公司与力祯公司一致认可双方之间的往来货款已经结清。博艳公司明确其第一项诉讼请求为继续履行双方签订的代理协议，力祯公司则请求解除双方之间的代理协议。

另查明：1、2014年12月31日，博艳公司与隆回县自来水公司签订《采购合同》一份。合同约定隆回县自来水公司向博艳公司订购水王子牌单过硫酸氢钾饮用水消毒粉，单价为100元/公斤；首批采购不少于500公斤，试用期满需继续使用的，合同继续有效；合同有效期为2014年12月31日至2015年12月31日；双方还对货款结算、运输与交付、质量保证等其它事项进行了约定。

2、2016年5月16日，力祯公司（乙方）与隆回县自来水公司（甲方）签订《协议》一份。双方约定：从2015年初乙方通过博艳公司向甲方供应水王子至2016年3月24日，后经润兴公司确认甲方的进货中真正的水王子产品最多只有5675公斤（包含新宁自来水公司及农水），而博艳公司向甲方供应了有记录的货物8150公斤（含部分未付款的），中间2475公斤按100元/公斤，则给甲方造成的直接损失为247500元，再加上潜在风险损失，甲方要求润兴公司及乙方赔偿损失。甲、乙双方达成协议，润兴公司及乙方取消博艳公司的代理权，从即日起授权由乙方直接与甲方合作，签订相关协议，并处理协调博艳公司的债权债务关系；博艳公司未付货款95000元，甲方不予支付，作为补偿给甲方的经济损失；在签订正式合作协议前，为保证当地饮用水安全，乙方无偿赠送甲方1200公斤“水王子”产品；为了让产品更精准投加，确保效果及整体美观，乙方同时提供一台800L全自动投加设备（市场价格188000元）给甲方无偿使用。

一审法院认为，博艳公司与力祯公司签订的《代理协议书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。该案存在以下争议焦点：

一、关于博艳公司是否构成违约。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，力祯公司主张博艳公司违反协议约定进行“水王子”产品的销售，但未提供相应的证据予以证明，该院不予支持。第一、关于销售假冒伪劣产品。力祯公司仅提供了润兴公司的产品调查情况说明，无其它证据予以佐证，且抽样检查博艳公司未参与。对于力祯公司主张的产品数量的差异，虽然在隆回县自来水公司与力祯公司签订的《协议》中提及，但没有直接的证据予以证明。第二、关于生产销售同类产品、跨区销售。仅有力祯公司的单方陈述，并无其它证据予以证实，力祯公司应承担举证不能的法律后果。第三、关于产品销售价。博艳公司向隆回县自来水公司销售“水王子”产品的单价低于博艳公司与力祯公司在代理协议中约定的市场销售价，力祯公司依此主张博艳公司违约并拉低了产品的身价。该院认为，博艳公司取得“水王子”产品的代理权后，其依据市场情况和隆回县自来水公司协商确定销售价格，属于正常的市场行为，不能依此认定博艳公司存在违约。

二、关于力祯公司主张的违约金和经济损失。

因力祯公司未举证证明博艳公司存在违约行为，故其反诉主张博艳公司支付违约金20000元，没有事实和法律依据，该院不予支持。另外，力祯公司与隆回县自来水公司签订《协议》，约定由力祯公司向隆回县自来水公司赠与1200公斤“水王子”消毒产品并提供一台设备免费使用，力祯公司据此主张博艳公司赔偿其经济损失308000元。该院认为，该协议系力祯公司与隆回县自来水公司之间的约定，其履行情况有待核实；力祯公司另行签订协议并非因博艳公司而发生，且力祯公司的行为已构成违约。因此，对于力祯公司关于赔偿损失的反诉请求，该院亦不予支持。

三、关于合同解除。

合同的解除是合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。该案中，力祯公司授权博艳公司经销“水王子”消毒产品，后博艳公司与润兴公司、力祯公司因经销产品的数量和质量发生争议。一方面，博艳公司与力祯公司之间就争议无法达成一致意见，且力祯公司已向博艳公司发出解除委托代理权的函件，并通过诉讼主张确认双方之间的合同已经解除；另一方面，力祯公司已经和隆回县自来水公司签订协议，由通过经销商销售变更为直接销售，博艳公司在力祯公司发出解除函件后亦未再向隆回县自来水公司销售“水王子”产品。因此，博艳公司与力祯公司从事实上已经不能继续履行双方签订的《代理协议书》。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。因此，博艳公司主张继续履行双方之间的代理协议，该院不予支持；博艳公司陈述在2016年3月28日收到了润兴公司和力祯公司的解除授权邮件，力祯公司主张双方的代理协议于当日解除，该院予以支持。有关合同解除后产生的违约责任承担问题，双方当事人已通过该案诉讼予以主张。

四、关于博艳公司主张的损失赔偿。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该案中，博艳公司与力祯公司在《代理协议书》中约定，在协议规定的代理范围内和协议生效期内，力祯公司与双方以外的第三方签订代理协议或提供协议规定的产品，力祯公司应承担违约责任，并向博艳公司支付相当于代理保证金数额的违约金。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，力祯公司主张博艳公司存在掺杂掺假的违约行为，但未提供充足的证据予以证明，故该院不予采信。力祯公司在代理期限未届满时，提前解除与博艳公司之间的代理协议，并与隆回县自来水公司另行签订了销售协议，违反了双方的约定，应承担相应的违约责任。参照《代理协议书》的约定，该院确定力祯公司应向博艳公司支付相当于代理保证金数额的违约金20000元。因双方之间的代理协议已经于2016年3月28日解除，故博艳公司主张润兴公司、力祯公司按1050元/天的标准赔偿其从2016年3月31日起的损失，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：（一）博艳公司与力祯公司签订的《代理协议书》于2016年3月28日解除；（二）力祯公司应于判决生效后10日内支付博艳公司违约金20000元；（三）驳回博艳公司的其它诉讼请求；（四）驳回力祯公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费80元，反诉受理费3100元，合计3180元，由力祯公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：力祯公司提交的安全产品卫生许可批件只能证明2016年10月10日以后博艳公司取得了生产消毒剂的许可，并不能证明博艳公司存在合同违约行为。

本院二审经审理查明，在2014年即力祯公司与博艳公司签订《代理协议书》之前，博艳公司与润兴公司之间就存在销售水王子牌单过硫酸氢钾饮用水消毒粉的事实，博艳公司向润兴公司支付了货款，润兴公司出具了发票。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案上诉人博艳公司与力祯公司上诉的焦点问题从以下几个方面分析：

1、《代理协议书》的履行过程中哪方存在违约的问题。力祯公司主张博艳公司存在掺售假冒伪劣产品、跨区销售及违反终端售价的违约行为。经审查，力祯公司提供了润兴公司的产品调查情况说明及代理销售期间的博艳公司进货和销售水王子的数量差别以证明博艳公司存在掺售假冒伪劣产品的行为。本院认为，润兴公司的产品调查过程博艳公司并未参加，而且润兴公司是销售环节中的利害关系人，故产品调查情况说明不具有证明效力。而在2014年即力祯公司与博艳公司签订《代理协议书》之前，博艳公司与润兴公司之间就存在销售水王子牌单过硫酸氢钾饮用水消毒粉的事实，故代理销售期间的博艳公司进货和销售水王子的数量差别也不能证明博艳公司存在掺售假冒伪劣产品的行为。关于跨区销售的问题，力祯公司并没有证据证实，而博艳公司在庭审中的陈述也没有认可在代理期间存在跨区销售的事实。关于博艳公司的销售价格的问题，虽然在《代理协议书》中约定了水王子的市场销售价为140元/公斤，但博艳公司在实际销售中根据市场情况和隆回县自来水公司自主协商确定销售价格，属于正常的市场调价行为，不应定性为违约行为。综上，博艳公司在履行《代理协议书》过程中并不存在违约行为。力祯公司因认为博艳公司存在违约行为，而提前解除了与博艳公司的《代理协议书》，并与隆回县自来水公司另行签订了销售协议，力祯公司的行为违反了双方协议的约定，构成违约。

2、是否应判决解除《代理协议书》的履行。在2016年3月28日润兴公司向博艳公司发出《关于即刻终止贵司水王子经销权的告知函》后，力祯公司未再向博艳公司提供“水王子”消毒产品，而且至代理期间终止日期双方实际并未发生代理业务，故一审判决解除双方的《代理协议书》是正确的。

3、博艳公司的违约损失应如何计算的问题。在《代理协议书》中双方约定，如力祯公司与双方之外的第三方签订代理协议或提供协议规定的产品，力祯公司应向博艳公司支付相当于代理保证金数额的违约金，此条系双方对违约损失的约定，一审判决参照该约定判决力祯公司支付博艳公司20000元违约金是合理的，博艳公司要求按1050元/天支付赔偿款的请求没有法律依据。

综上所述，博艳公司、力祯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人长沙博艳环保科技有限公司负担；二审案件受理费3100元，由上诉人武汉力祯环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李建新

审　判　员　　卢　苇

代理审判员　　钟宇卓

二〇一七年五月十日

书　记　员　　焦傲雷

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。