某某、河南东方嘉亿建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终1235号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月4日出生，汉族，住卫滨区。

委托诉讼代理人：席顺国、张秀玲，河南宇华大众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南东方嘉亿建筑有限公司，住所地：卫辉市上乐村镇人民政府计划生育办公室**。

法定代表人：甄娜娜，任董事长。

委托诉讼代理人：张满意、王固杰，系该公司员工。

原审第三人：新乡市鑫林文化教育有限公司，住所地：新乡市道清路隆基枫华源**。

法定代表人：郭玉秀，任总经理。

原审第三人：任海锋，男，1980年7月27日出生，汉族，住新乡市。

上诉人***因与被上诉人河南东方嘉亿建筑有限公司（以下简称：东方嘉亿公司）、原审第三人新乡市鑫林文化教育有限公司（以下简称：鑫林文化公司）、任海锋建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初3668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人席顺国、张秀玲，被上诉人东方嘉亿公司的委托诉讼代理人张满意、王固杰到庭参加诉讼。原审第三人鑫林文化公司、任海锋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判东方嘉亿公司返还***履约保证金30万元；本案一审、二审的诉讼费由东方嘉亿公司承担。事实与理由：一审判决对案件事实认定正确，但论理及适用法律错误。一审判决中认定东方嘉亿公司认可诉讼主体身份，就是认可收取***交纳的30万元保证金，生效另案判决也对此予以确认。现一审法院（2019）豫0725民初2730号民事判决已经认定鑫林文化公司将100万元保证金返还给东方嘉亿公司。故东方嘉亿公司不应等待是否将该债权执行到位再支付给***。一审判决以东方嘉亿公司该债权未执行到位为由不支持给付***保证金，属于适用法律错误。

东方嘉亿公司辩称，应驳回上诉，维持原判。其与***系借用施工资质关系，没有书面协议。其公司向鑫林文化公司交付的100万元保证金，系其公司资金，与***无关。***与任海锋之间转款，与其公司无关。任海峰未将100万元转给其公司。

鑫林文化公司、任海锋均未到庭，也未提交书面陈述意见。发表意见称，

***向一审法院起诉请求：请求东方嘉亿公司返还***履约保证金30万元，本案的诉讼费等费用由东方嘉亿公司承担。

一审法院认定事实：东方嘉亿公司于2019年7月30日向一审法院起诉鑫林文化公司、第三人王怀彬、***，要求解除施工承包合同、鑫林文化公司返还履约保证金100万元并赔偿损失，经审理，一审法院于2019年12月16日作出（2019）豫0725民初2730号民事判决书，判决鑫林文化公司返还东方嘉亿公司履约保证金100万元，该判决查明的事实为：2018年11月21日，***转账付任海锋30万元，王怀彬转付任海锋20万元，任海锋将该两笔款计50万元及本人所筹的50万元一并转入东方嘉亿公司账户；2018年11月21日，东方嘉亿公司通过本公司账户转入鑫林文化公司账户100万元，注明用途为北大附属实验学校（原阳分校）项目履约保证金，同日，鑫林文化公司为东方嘉亿公司出具收款收据；任海锋系东方嘉亿公司股东，任该公司监事。

另查明，鑫林文化公司未履行判决义务，东方嘉亿公司向本院申请强制执行，现鑫林文化公司仍未支付东方嘉亿公司生效判决书确定的款项。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，本案中，（2019）豫0725民初2730号民事判决书认定***交付任海锋300000元，任海锋将该款项转账至东方嘉亿公司后由东方嘉亿公司支付给鑫林文化公司，该判决书判决鑫林文化公司返还东方嘉亿公司履约保证金1000000元，后鑫林文化公司未履行判决义务，另东方嘉亿公司向一审法院申请强制执行仍未获得该款项，现***主张东方嘉亿公司返还300000元无事实依据，***亦未提交有效证据证明东方嘉亿公司占有该款项，故***主张东方嘉亿公司返还履约保证金300000元的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费2900元，由***负担。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，***提出上诉，本院围绕其上诉请求进行审理。

关于***的上诉请求能否支持的问题。就案涉工程保证金退还问题，***借用东方嘉亿公司施工资质，鑫林文化公司系发包方，东方嘉亿公司系承包方，***系实际施工人。***通过东方嘉亿公司向鑫林文化公司交纳工程保证金。发承包义务实际上发生在鑫林文化公司与***之间，东方嘉亿公司仅是出借资质、转账作用。现生效判决已经认定鑫林文化公司应向东方嘉亿公司返还保证金，但并未实际执行到位的情况下，东方嘉亿公司向***返还该30万元保证金的条件并未成就。故一审法院判决结果并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程俊林

审判员　　赵　斌

审判员　　付学堂

二〇二一年三月十日

书记员　　张明悦