江苏万鼎置业有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏08民终2666号

上诉人（原审原告）：江苏万鼎置业有限公司，住所地盱眙县世纪名城小区******。

法定代表人：桑晓军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈艳，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐新宇，江苏海越(淮安)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年9月1日出生，汉族，住淮安市盱眙县。

委托诉讼代理人：陈娟，江苏宗泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董伟海，江苏宗泽律师事务所实习律师。

原审被告：***，男，1966年1月20日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

原审第三人：江苏嵘光达建筑工程有限公司，，住所地盐城市响水县黄海路**

法定代表人：詹园方，该公司董事长。

上诉人江苏万鼎置业有限公司（以下简称万鼎公司）因与被上诉人***、原审被告***与原审第三人江苏嵘光达建筑工程有限公司（以下简称嵘光达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、鉴定费。事实和理由：1.涉案工程未经竣工验收，经过盱城镇工作组及业主代表同意进行交付，不属于上诉人擅自使用，不能认定涉案工程质量合格，故不应参照合同约定支付工程款。

关于本案工程质量问题，上诉人已经另案诉讼，在（2020）苏0830民初279号案件终审判决前，一审法院认定质量合格错误。2.鉴定机构出具的鉴定意见不能作为认定工程价款的依据。鉴定机构未在规定的40个工作日期限内完成造价鉴定，亦未对上诉人的异议进行回复，鉴定费存在乱收费，鉴定人未出庭作证，一审法院分配鉴定费承担错误。3.鉴定意见将被上诉人未按照图纸施工的部分按照图纸进行鉴定错误，被上诉人主要是对外墙、屋面保温工程未按图纸施工，被上诉人应当承担返工修复责任。4.根据上诉人与嵘光达公司约定，无论被上诉人是否已经完成工程，对未依约办理签证手续部分的工程内容均不应当给付工程款。5.***个人不具备施工资质，应扣除社会保障费、公积金、管理费、利润，税率计算错误。6.一审判决遗漏被上诉人已经认可2013年12月10日已付的150000元，2014年4月30日已付的20000元，2014年9月5日支付的60000元。7.上诉人不应当支付工程款及利息，即使支付工程款利息，应从判决之日起计算利息，而不应分段计算，即使付款时间无争议，上诉人亦可根据上诉人与嵘光达公司之间约定的付款前嵘光达公司应开具正规工程建安发票而拒付工程款。

被上诉人***辩称，上诉人的上诉理由不成立，对法条理解错误。造价鉴定意见是鉴定机构多次到现场勘察，对实际完成的工程量进行鉴定，与事实情况基本相符，本案工程质量不存在问题，已经法院生效判决认定，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判决万鼎公司、***给付工程款10万元（暂定，以鉴定后具体数额为准）和利息（自2014年11月22日起按照年利率6%计算到付清之日止）；2.诉讼费由万鼎公司、***承担。

一审法院认定事实：万鼎公司系案涉工程的发包方，嵘光达公司系案涉工程的承包方，***系无施工资质的个人。***系万鼎公司股东。嵘光达公司系由江苏宏伟建筑工程有限公司更名而来。

一、合同签订及履行情况

2013年11月7日，万鼎公司（甲方）与江苏宏伟建筑工程有限公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定甲方将世纪名城5#、6#楼主楼主体验收合格后的剩余工程发包给乙方施工；工程名称：世纪名城5#、6#楼；工程地点：盱眙县世纪名城小区内；建筑面积：暂定约2.5万平方米（详见图纸）；结构层次：框架、剪力墙结构；承包方式：包工包料；承包范围：土建、安装等工程的图纸涉及的所有剩余的工程内容（其中电梯设备安装及消防工程、小区配套工程除外）；合同价款：5#楼暂定400万元，6#楼暂定400万元（开工后一个月内双方各编制现有剩余工程量的预算进行对账后确定价格作为工程款支付的依据，如不能完成，则按照甲方编制的预算价作为付款依据，工程竣工完成后以实际完成工程量和工序按合同有关约定进行竣工结算，未按图纸要求施工的不予计算工程量）；结算方式：1.工程竣工结算价格的确定：……，工程竣工结算经甲方委托有造价编审资质的单位审核后的5#、6#楼总造价下浮7.5%作为最终的工程竣工结算价格……所有合理的变更及签证必须由施工方项目经理（签字、盖章）、监理工程师（签字、盖章）、甲方工程部经理、甲方项目负责人共同签字并加盖公章后生效，因违反上述签字程序要求时该签证单无效，同时造成的损失由乙方自行承担，甲方有权不予承认违反上述签字程序的各种签证，甲方有关人员的签署并不能免除乙方违反甲方上述签证程序的责任……；进度款支付：按甲、乙双方商定的以下付款方式付款（按合同第三条款有关规定作为工程款支付依据，每次付款乙方要提供正规有效的工程建安发票，以下付款均为单幢工程）。5#、6#楼商铺单幢工程：1.商铺主体框架封顶完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的45%；2.商铺主体工程验收合格后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的55%；3.内、外装饰工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单体剩余工程总造价的65%；4.水电安装、门窗工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单体剩余工程总造价的75%；5.工程竣工验收合格交付给甲方后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单体剩余工程总造价的85%。5#、6#楼单体工程：1.外粉刷工程完成一半后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单体剩余工程总造价的5%；2.外粉刷工程全部完成、外墙脚手架工程全部拆除退场后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该主楼单体剩余工程总造价的15%；3.内粉刷工程完成一半后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该主楼单体剩余工程总造价的25%；4.内粉刷工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该主楼单体剩余工程总造价的35%；5.门、窗、防水工程安装完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该主楼单体剩余工程总造价的55%；6.水电安装工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该主楼单体剩余工程总造价的75%；7.工程竣工验收合格交付给甲方后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该主楼单体剩余工程总造价的85%。相同部分：1.合格的工程竣工验收备案资料及相关手续移交甲方后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该单体剩余工程总造价的90%；2.乙方决算完成，甲方在接收到乙方提交完整的单体剩余工程竣工结算资料后二个月内出具具有造价编审资质的单体剩余工程竣工结算初步审核报告，乙方应及时进行核对审核报告，甲乙双方确认后作为单体剩余工程竣工结算总造价，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方签字三日内付至该单体剩余工程竣工结算总造价的95%，余款为工程质量保修金（工程竣工验合格后满二年时付3%，保修期期满时付清余款，每次付保修金时应扣除已发生的工程质量维修费用）；……；该合同还对双方的权利义务、违约责任等作了约定。

2013年11月27日，江苏宏伟建筑工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程内部承包合同》，合同约定，工程名称：盱眙世纪名城5#6#楼后期工程；工程地点：盱眙县世纪名城小区内；建筑面积：暂定2.5万平方米（详见图纸）；合同价格：捌佰万元（结算时按最终审计为准）；承包方式：包工包料；承包范围：土建安装。合同还对双方的权利义务、工程质量与检验以及施工过程中的其他事项等作了明确约定。

上述合同签订后，***按照约定组织人员进场进行了施工,并完成了相应的施工内容。其中5#楼工程仅施工了部分后由三方协商解除相应的合同。***、万鼎公司一致确认案涉的6#楼工程于2014年11月交付业主使用。

二、造价情况

案件审理过程中，双方对案涉工程的工程造价产生争议，后***向一审法院申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，法院依法委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，后于2020年6月23日作出《工程造价鉴定意见书》，内容为，鉴定说明：“……7、本次鉴定意见工程总造价已下浮7.5%。”。鉴定意见：1、无争议项目：工程鉴定造价为5856691.66元，其中6#楼（装饰）造价为3968983.59元，商铺造价1151275.54元，安装造价为736432.53元。该无争议项目鉴定造价5856691.66元中管理费438586.71元，利润180321.52元，规费200373.55元。2、签证项目：工程鉴定造价为98821.87元，其中管理费161.45元，利润69.19元，规费135.11元。3、争议项目：工程鉴定造价745192.89元，其中6#（装饰）造价为626045.12元，商铺造价为119147.77元。该争议项目鉴定造价745192.89元中管理费44623.46元，利润19130.11元，规费26344.63元。***为此支出鉴定费90000元。

万鼎公司对鉴定结论有异议，后一审法院对双方争议内容函询江苏顺天工程项目管理咨询有限公司，江苏顺天工程项目管理咨询有限公司于2020年7月30日回函，回复意见为：一、鉴定意见中无争议项目的造价是根据现场勘察的工程现状所确定还是相关的施工资料所确定？回复：1.根据现场勘察的工程现状所确定的项目有：（1）6#楼和商铺屋面做法，包括屋面刚性防水、卷材防水、屋面保温；（2）6#楼厨卫间的地面做法：包括涂膜防水和细石混凝土楼地面；（3）6#楼空调板间抹一遍外墙乳胶漆；（4）6#楼钢丝网与网格布及空调板飘窗板的涂料。2.其余都是根据相关施工资料所确定。二、签证项目对应的工程项目是什么？双方当事人对该部分内容是否有异议？回复：1.签证项目对应的工程项目有：（1）建设单位工程通知单“关于1-6#电梯基坑事宜”；（2）签证单“关于对6#楼外墙脚手架的安全、加固等进行全面整理，甲方对此部分给予贰万元（￥20000.00）补偿”且签证单上有各单位的签字盖章；（3）工程技术核定单“关于6#楼从东到5#楼主楼交接处，所涉及的回填事项均由施工单位负责，建设单位同意回填土方款项均为包死价，总计柒万伍仟元（￥75000.00元，含税）”且签证单上有各单位的签字盖章。2.双方当事人对该部分内容无异议。三、争议项目产生争议单列的主要原因是什么？回复：1.所列的部分项目是***还是万鼎公司施工存在异议；2.原审原被告双方对东立面（一二层）局部保温及块料墙面是否施工存在异议（现场墙面只有水泥砂浆抹灰，***认为其施工过保温及快料，后被拆除了，有痕迹）；3.所列的部分项目***未按照合同约定办理完整的书面签证变更手续，所以双方有异议。

针对争议项目，江苏顺天工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》列明争议项目明细为：6#楼装饰1.地下室挡土墙；2.一层砌体、二次结构及砌墙脚手架；3.屋面压顶冻坏重做（原为主体结构部分）；4.南向阳梁冻坏拆除重新浇筑混凝土；5.西侧阳台上做法（砌体+构造柱+钢筋混凝土板带）；6.窗台现浇板带（梁）；7.结构楼梯面高低差较大，做细石混凝土40mm厚；8.公共部位高低差较大，做细石混凝土40mm厚；9.施工洞砌筑；10.6#楼主体，从6层厨房进门凿梁二次浇筑，从6层一直浇至17层，每层4根大约50cm；11.空调板及飘窗边上的雨水预留洞每隔一层就有一层没有预留，全部需要进行开洞；12.地下室给排水；13.垂直运输；14.施工电梯基础及施工电梯运输费及组装拆卸费；商铺部分：1.屋面保温；2.外墙面保温（不含东立面）；3.块料保温（不含东立面）；4.不同材料集体交界处网格布；5.商铺北侧及东侧挡土墙（7061.41元）；6.商铺北侧门前混凝土地面（38519.39元）；7.块料墙面（东立面）（2904.72元）；8.外墙保温（东立面）（3449.28元）。万鼎公司提供与案外人王中伟签订的施工合同，并申请王中伟到庭证明施工合同中的工程项目系由其完成施工，其中与争议项目重合的有东侧挡土墙、商铺门墙地坪。

另，本案审理过程中，***与万鼎公司一致确认5号楼工程造价为280000元。

三、付款情况

万鼎公司主张已向***支付的工程款总数额为4624860.50元（包括5#楼工程款280000元，已扣减420000元的脚手架费用），***自认收到的数额为4149959元（不包含5#楼工程款）。后万鼎公司提交了对应的付款凭证经质证***无异议的有：1.2013年9月15日（对应万鼎公司记录的2013年11月23日）57420元；2.2013年9月10日（对应万鼎公司记录的2013年11月30日）24900元；3.2013年12月10日270000元（转账支票）；4.2013年12月25日（对应万鼎公司记录的2013年12月26日）6665元；5.2013年12月27日45000元；6.2014年1月26日（对应万鼎公司记录的2014年1月27日）600000元；7.2014年4月9日（对应万鼎公司记录的2014年4月10日）9070元；8.2014年4月15日40000元；9.2014年4月24日14725元；10.2014年4月30日400000元；11.2014年5月5日60000元；12.2014年5月30日80000元；12.2014年7月8日（对应万鼎公司记录的2014年7月10日）340000元；13.2014年9月24日（对应万鼎公司记录的2014年9月25日）20000元；14.2014年8月28日（对应万鼎公司记录的2014年9月25日）350000元；15.2014年12月27日（对应万鼎公司记录的2014年12月26日）15000元；17.2014年12月31日（对应万鼎公司记录的2015年1月7日）310000元；18.2013年11月13日（对应万鼎公司记录的2014年3月6日）20632.5元；19.2015年2月15日250000元；20.2015年2月16日710000元；21.2015年9月26日290000元；22.2016年2月6日130000元；23.2016年9月22日26000元；24.电费14390元（436元+9581元+513元+1774元+1494元+592元）;以上合计4083802.5元，其中差额为2014年4月30日，当日万鼎公司主张已付503099元（420000元+83099元），而***则认可票面金额733183元，据此2014年4月30日已付款按照503099元计算后无争议部分为4166901.5元。

另已付款有争议部分为：1.2013年11月19日20000元，***主张该款项系6#楼钢管架维护与案涉工程无关，系由案外人陆某,4完成，后经双方协商从其账户过账，不应计入案涉工程的已付款，并为此申请证人陆某,4到庭陈述相关情况，万鼎公司对此不予认可。2.2014年4月30日20000元，***陈述其签字认可暂扣安全资料费20000元，并非实际取得的工程款。3.2015年2月11日曹军毅60000元，***陈述曹军毅确实是防水分包人，但其不清楚该款项的支付，后万鼎公司提供了加盖有盱城镇处理万鼎置业公司问题项目工作组印章的曹军毅收条及转账支票复印件，***对此仍不予认可，认为加盖印章的单位并非万鼎公司主张付款单位盱眙县计生站。4.2014年12月19日的40000元，万鼎公司提供了加盖有盱城镇处理万鼎置业公司问题项目工作组印章的***收条及转账支票复印件，***对此仍不予认可，认为加盖印章的单位并非万鼎公司主张付款单位盱眙县计生站。6.2014年5月30日的60000元，万鼎公司提供了加盖有盱城镇处理万鼎置业公司问题项目工作组印章的***收条及转账支票复印件，***对此仍不予认可，认为加盖印章的单位并非万鼎公司主张付款单位盱眙县计生站。7.2020年1月22日的45425元，万鼎公司提供了***收条（注明是世纪名城2012年农民工工资）及照片，***对收到此款无异议，但主张该款项的收取系在开工之前代万鼎公司垫付的其他人的费用，与案涉工程无关。8.电费2301元，该组电费单据中缺少***签字，万鼎公司并未举证证明与案涉工程的关联性。

万鼎公司主张代***垫付脚手架租赁费用420000元，***不予认可，主张该费用已由万鼎公司世纪名城业主委员会承诺由万鼎公司和世纪名城1-6#楼业主委员会负责处理，与***无关，后万鼎公司明确陈述该款项其另行处理，不在本案中作为已付工程款处理。

2013年10月18日，***（甲方、受让方）与万鼎公司（乙方、转让方）签订《设备转让协议书》，万鼎公司将其公司的一套双笼井架作价45000元出售给***。该款项***于2020年7月28日同意在案涉工程款中抵扣。

四、其他情况

***明确其诉讼请求的构成为：1.鉴定价6712885元（无争议造价6700706.42元+构造柱12180元+争议的部分745192.89元、签证费用98821.87元）+下浮价7.5%=7257173元，另外万鼎公司同意补偿脚手架的费用60000元，累计是7317173元，扣减认已付工程款4149959元，据此欠付工程款3010000元、补偿60000元及利息（自2014年11月22日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算到付清之日止）；2.诉讼费由万鼎公司、***承担。另***主张涉案工程已经全部被万鼎公司销售，并且处于盈利状态，万鼎公司应当有能力支付工程款，但是目前万鼎公司处于工商登记异常状态，而且是法院系统的黑名单，原因就是将涉案工程所得工程款未入账，挪作他用。***是公司的股东之一，股东与公司人格混同关系，股东对公司的债务承担连带责任。

另，关于构造柱是否存在二次重做以及具体数量***并未举证加以证明。关于***主张的脚手架补偿费用60000元，***提交2016年1月20日***（乙方）与万鼎公司岳从高签字确认的《会议纪要》加以证明，该会议纪要的内容为：世纪名城6#楼主楼租赁费和拆除脚手架费壹拾贰万元，另补偿利润陆万元。万鼎公司对该材料的真实性无异议，但陈述系双方在结算过程中形成，当时一致协商脚手架费用的总数额用于最终结算，现***起诉启动鉴定程序对案涉工程的造价重新确认，脚手架费用已经按照合同约定结算，不存在另外补偿问题。另查，江苏顺天工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中涉及脚手架部分的价款为：1.无争议项目中6#楼装饰部分脚手架价款为124035.80元；2.无争议项目中6#楼商铺部分脚手架价款为26179.45元；3.无争议项目中6#楼水电部分脚手架价款为8039.71元；4.争议项目中脚手架价款为8253.90元；以上合计166508.86元，该价款不包括垂直运输机械等其他费用。

一审法院认为，一、合同效力。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***系无施工资质的个人，其挂靠嵘光达公司，以嵘光达公司的名义承接案涉工程亦违反了法律强制性规定，因而本案的几份合同均无效。

二、***是否适格。***挂靠嵘光达公司承接案涉工程，工程的施工工作实际由***承担，从万鼎公司提供的相关付款证据来看，万鼎公司对于上述挂靠行为是知晓的，在嵘光达公司怠于主张相关工程款的情况下，***主张案涉工程的工程款并无不当，故***具备本案适格的***主体资格。

三、价款。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。合同签订后，***实际完成了5#楼的部分施工内容及6#楼的扫尾工程，且案涉工程已于2014年底全部由万鼎公司占有并交付业主使用，万鼎公司即应当参照合同的约定支付工程款。

1.应付款数额。

1.1***与万鼎公司一致确认5#楼工程造价为280000元。

1.2对于争议的6#楼造价，经***申请一审法院委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司对上述事项进行鉴定，2020年6月23日出具鉴定意见为：（1）无争议项目：工程鉴定造价为5856691.66元（其中6#楼（装饰）造价为3968983.59元，商铺造价1151275.54元，安装造价为736432.53元。该无争议项目鉴定造价5856691.66元中管理费438586.71元，利润180321.52元，规费200373.55元）；（2）签证项目：工程鉴定造价为98821.87元（其中管理费161.45元，利润69.19元，规费135.11元）；（3）争议项目：工程鉴定造价745192.89元【其中6#（装饰）造价为626045.12元，商铺造价为119147.77元。该争议项目鉴定造价745192.89元中管理费44623.46元，利润19130.11元，规费26344.63元】。结合江苏顺天工程项目管理咨询有限公司2020年7月30日回函的内容，对无争议及签证项目的造价，一审法院予以确认；对于争议部分造价，鉴定机构的回函明确争议部分产生的原因包括：1.所列的部分项目是***还是万鼎公司施工存在异议；2.原审原被告双方对东立面（一二层）局部保温及块料墙面是否施工存在异议（现场墙面只有水泥砂浆抹灰，***认为其施工过保温及块料，后被拆除了，有痕迹）；3.所列的部分项目***未按照合同约定办理完整的书面签证变更手续，所以双方有异议。结合本案查明的情况，现有证据能够证明争议项目中商铺北侧及东侧挡土墙（7061.41元）及商铺北侧门前混凝土地面（38519.39元）系由案外人王中伟完成。而块料墙面（东立面）（2904.72元）及外墙保温（东立面）（3449.28元）***虽辩称其离场时完成施工，但因***离场时未完成竣工验收，双方对施工现场的状况也没有进行固定，现施工现场东立面没有块料墙面及外墙保温，***在本案中也未举证证明其完成了上述内容的施工及具体施工的量，故上述四项的造价应当予以扣减。对于其他争议项目，双方虽未办理签证手续，但工程现状已能证明工程内容的完成，其余争议部分的价款万鼎公司应当支付。

是否需要下浮问题。万鼎公司与嵘光达公司签订的《工程施工合同》约定：“结算方式为1.工程竣工结算价格的确定：……，工程竣工结算经甲方委托有造价编审资质的单位审核后的5#、6#楼总造价下浮7.5%作为最终的工程竣工结算价格……”。***挂靠嵘光达公司承接案涉工程，上述结算方式的约定***亦应当参照执行，故鉴定结论按照下浮7.5%确定并无不当，***主张的所谓工程施工工艺变更与最终工程价款下浮之间不存在直接的关联，双方也没有在《工程施工合同》签订后就结算是否下浮问题再次协商达成补充协议，故***关于造价不下浮的主张无证据证实，一审法院不予支持。

关于构造柱是否存在二次重做的以及具体数量***并未举证加以证明，故***的该项主张无证据证实，一审法院不予支持。

***主张要求万鼎公司支付脚手架补偿款60000元，万鼎公司对此不予认可，认为2016年1月20日《会议纪要》中载明的“补偿利润60000元”系在双方协商借款结算过程中形成的意见即协商结果为脚手架成本+利润合计180000元，不存在另行补偿。一审法院认为，经查江苏顺天工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中涉及脚手架部分的价款为166508.86元，该价款不包括垂直运输机械等其他费用。结合该数额及上述《会议纪要》的内容来看，能够认定所谓补偿60000元就是万鼎公司主张的在成本的基础上增加60000元利润，现***已起诉通过鉴定程序确定案涉6#楼工程的造价，造价确定方式并非成本法，故在此情况下，***仍主张额外的60000元利润无法律依据，一审法院不予支持。

据此，6#楼造价为6648771.62元【5856691.66元+98821.87元+（745192.89元-7061.41元-38519.39元-2904.72元-3449.28元）】。

综上，应付工程款为6928771.62元（5#楼280000元+6#楼6648771.62元）。

2.已付款数额。

万鼎公司主张已向***支付4416985.50元。

2.1无争议数额。经审查质证双方无争议部分已付款数额确认为4166901.50元。

2.2有争议的几笔款项数额的认定：1.2013年11月19日20000元，该款项系由***出具借条领取，***虽主张款项系代万鼎公司支付其他款项，但申请的证人陆某,4的证言未得到万鼎公司的认可，且除了证人证言外无其他证据加以佐证，故对***的该项辩称一审法院不予采信，该20000元应当认定为已付款。2.2015年2月11日曹军毅60000元、2014年12月19日的40000元、2014年5月30日的60000元，上述三笔款项万鼎公司已提供加盖有盱城镇处理万鼎置业公司问题项目工作组印章的***收条及转账支票等证据证实条据的出处，***所谓加盖印章的印章并非款项支付人盱城计生站的辩称不能否认该条据以及付款的真实性，故上述三笔款项应当认定为已付款。3.2020年1月22日的45425元，万鼎公司提供的证据已能证明付款的事实，***辩称系代万鼎公司垫付其他款项，但无证据证实，故在本案中作为已付款认定，如双方之间有其他债权债务关系，***可收集证据另行主张。4.2014年4月30日20000元因双方一致确认该款项为暂扣款，并非实际取得的工程款，故不应计入本案的已付工程款。5.有争议的电费2301元，因万鼎公司提供的证据中无***签字确认，电费发生期间仍有其他工程正在施工，万鼎公司未举证与案涉工程的关联性，故对该2301元不作为本案已付款处理。

综上，万鼎公司的已付款数额为4392326.50（4166901.50元+20000元+60000元+40000元+60000元+45425元）。

3.欠付款数额。应付6928771.62元，已付4392326.50元，另，***同意扣减双龙井架转让款45000元，据此，欠付2491445.12元（6928771.62元-4392326.50元-45000元）。

四、利息。利息计算基数、起止时间、标准。***要求万鼎公司自2014年11月22日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算到付清之日止。案涉的《建设工程施工合同》约定的付款方式为：“……5.工程竣工验收合格交付给甲方后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单体剩余工程总造价的85%。/1.合格的工程竣工验收备案资料及相关手续移交甲方后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该单体剩余工程总造价的90%；2.乙方决算完成，甲方在接收到乙方提交完整的单体剩余工程竣工结算资料后二个月内出具具有造价编审资质的单体剩余工程竣工结算初步审核报告，乙方应及时进行核对审核报告，甲乙双方确认后作为单体剩余工程竣工结算总造价，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方签字三日内付至该单体剩余工程竣工结算总造价的95%，余款为工程质量保修金（工程竣工验合格后满二年时付3%，保修期期满时付清余款，每次付保修金时应扣除已发生的工程质量维修费用）；……；”

1.基数及起止时间。结合上述约定，因案涉工程未经竣工验收、结算而有证据证明已由业主于2014年11月9日实际使用，故至***主张的2014年11月22日，应付工程款的95%即6582333.04元（6928771.62元×95%），已付2408310元，欠付4174023.04元；至2016年11月10日应付工程款的98%即6790196.19元（6928771.62元×98%），已付4262028.50元，欠付2528167.69元（6790196.19元-4262028.50元）；至2019年11月10日应付清全款6928771.62元，已付4346901.50元，欠付2581870.12元（6928771.62元-4346901.50元）；2020年1月22日万鼎公司向***支付45425元，故至2020年1月23日欠付2536445.12元；2020年7月28日***同意双龙井架应付款在本案中冲抵，故至2020年7月29日欠付金额为2491445.12元。***主张自2014年11月22日起按照3010000元基数计算，故2014年11月22日计息基数按照3010000元计算，其余均按照欠付工程款的数额为基数计算。***主张利息支付至款项付清之日止亦符合相关法律规定，一审法院予以支持。

2.标准。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。***主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准给付逾期付款利息，因双方在合同中未对逾期支付工程的利息标准作出约定，***主张的利息计算标准符合法律规定，一审法院予以支持，2019年8月19日之后的按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

据此，根据***主张结合合同约定及法律规定，对***主张的利息一审法院支持情况为：1.以3010000元为基数，自2014年11月22日起至2016年11月9日止；2.以2528167.69元为基数，自2016年11月10日起至2019年8月19日止；以上1-2项均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算；3.以2528167.69元为基数，自2019年8月20日起至2019年11月9日止；4.以2581870.12元为基数，自2019年11月10日至2020年1月22日止；5.以2536445.12元为基数，自2020年1月23日起至2020年7月28日止；6.以2491445.12元为基数，自2020年7月29日起至款项付清之日止；以上3-6项均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其余部分不予支持。

五、***是否应当承担连带责任。***主张涉案工程已经全部被万鼎公司销售，并且处于盈利状态，万鼎公司应当有能力支付工程款，但是目前万鼎公司处于工商登记异常状态，而且是法院系统的黑名单，原因就是将涉案工程所得工程款未入账，挪着他用。***是公司的股东之一，股东与公司人格混同关系，股东对公司的债务承担连带责任。对此法院认为，首先，万鼎公司系有限责任公司，对外债务应由万鼎公司承担责任，股东不是责任承担主体。其次，***主张的存在股东与公司人格混同及挪用资金无证据证实。故***的该项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。

六、鉴定费。***为鉴定支出鉴定费90000元，考虑到***与万鼎公司双方对造价的确定均负有义务，故案涉的鉴定费由***与万鼎公司各半负担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、万鼎公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款2491445.12元及利息（1.以3010000元为基数，自2014年11月22日起至2016年11月9日止；2.以2528167.69元为基数，自2016年11月10日起至2019年8月19日止；以上1-2项均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算；3.以2528167.69元为基数，自2019年8月20日起至2019年11月9日止；4.以2581870.12元为基数，自2019年11月10日至2020年1月22日止；5.以2536445.12元为基数，自2020年1月23日起至2020年7月28日止；6.以2491445.12元为基数，自2020年7月29日起至款项付清之日止；以上3-6项均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31360元，公告费300元，由万鼎公司负担26258元，由***负担5402元；鉴定费90000元，由***负担45000元，由万鼎公司负担45000元。

本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供：1.苏价服[2014]283号文件，证明鉴定费应以委托标的为基础，如果没有委托标的，应当以鉴定价为基础。2.淮建办（2007）第33号文件，证明施工企业必须办理计价手册，未办理的不得收取相关规费。被上诉人质证认为上述材料只能作参考意见，不能作为新证据，与本案无关联性。本院经审查，对该证据真实性均予以确认，但不能证明上诉人的举证目的。

本院二审经审理确认一审查明的事实。

本院认为，关于上诉人万鼎公司所提涉案工程未经竣工验收，其交付行为不属于上诉人擅自使用，被上诉人对外墙、屋面保温工程未按图纸施工，上诉人已就本案工程质量问题另案提起诉讼，被上诉人应当承担返工修复责任，故不应参照合同约定支付工程款的上诉理由，经查，***于2019年5月16日向法院起诉请求万鼎公司支付工程款后，万鼎公司于2020年1月14日以案涉工程质量不符合要求为由向法院起诉***赔偿其返工修复损失3374425.83元。一审法院判决驳回万鼎公司的诉讼请求后，万鼎公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日作出(2020)苏08民终2450号判决：驳回上诉，维持原判。根据该生效判决认定，案涉工程虽未经竣工验收，但万鼎公司在2014年底已经占有并交付业主使用，应当视为其对案涉工程质量，包括保温工程质量及工程现状的认可，故对其所提出的质量异议并要求赔偿修复费用不予支持。因此，***请求参照合同约定支付工程款具有事实和法律依据，万鼎公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人所提鉴定程序违法的上诉理由，经查，鉴定机构接受委托后，因受“新冠××”疫情影响，于2020年4月20日开始多次组织双方现场勘察，期间当事人补充了新的材料，在鉴定机构向双方征询意见时，***、万鼎公司均向一审法院申请延长对鉴定征询意见稿的回复期限，万鼎公司亦对鉴定意见罗列了诸多异议项目，一审法院通过向鉴定人函询方式对上诉人所提的鉴定异议进行了回应，上诉人的委托代理人全程参与了鉴定过程，鉴定期限符合本案的实际情况，鉴定程序合法。对于万鼎公司所提鉴定机构存在乱收费的问题，因本案鉴定费用系***直接向鉴定机构支付，***对于按照委托价的收费标准收取鉴定咨询费用予以认可，万鼎公司如认为存在鉴定机构违规收费行为，可向鉴定咨询服务价格主管部门反映。

对于上诉人所提无论***是否已经完成工程，均不应当给付工程款的上诉理由，根据施工图纸和现场勘察，对于能够证明***已实际完成的工程内容，万鼎公司应当支付相应的工程款。虽然万鼎公司与嵘光达公司约定万鼎公司付款嵘光达公司要提供正规有效的工程建安发票，但双方并未明确约定将嵘光达公司开具工程发票作为万鼎公司付款的前提条件，且开具工程发票是合同履行的附随义务，嵘光达公司系合同约定的发票提供主体，万鼎公司可另行向嵘光达公司主张。

关于上诉人所提***个人不具备施工资质，应扣除社会保障费、公积金、管理费、利润的上诉理由，经查，规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或者计取的费用，无论施工人是否已经负担或者以何种形式负担，都属于施工人应当负担的费用，属于建设工程价款的组成部分，而万鼎公司未提供证据证明其已为***的施工人员代缴了规费，双方亦未对规费、管理费、利润的权利义务作出约定，故对该上诉理由，本院亦不予采纳。

关于上诉人所提本案争议款项，经查，上诉人万鼎公司提供***于2013年8月25日至2013年10月24日期间出具的借据及付款审批单，能够证实***在此期间向万鼎公司借款，同年12月5日收据及审批单证明上述借款中的15万元借款用于冲抵工程款，***对冲账的事实予以认可，但认为是5号楼的工程款。由于5号、6号楼均由***施工，而***在借据中载明的用途多为“世纪5-6号楼工程款”或者“代付6号楼工程款”，故本院难以作出严格区分。根据***与万鼎公司在一审中一致陈述，同意5号楼结算总款为28万元，并认可在***签字的所有款项中扣减28万元后作为6号楼的已付款，双方对本案15万元冲账的事实均不持异议。一审法院认定的应付款中已包括5号楼的28万元，但并未将万鼎公司已付并冲账的15万元纳入已付款中，确属遗漏，本院予以纠正。***于2014年9月5日向万鼎公司出具了6万元借条，同日该款通过转账支付至谢云龙，该款项有盱城镇处理万鼎置业公司问题项目工作组印章及转账支票、记账凭证等证据证实，应当认定为已付款。2014年4月30日的借据载明暂扣待付款2万元,现工程已交付使用，万鼎公司应支付该款，对该上诉理由，本院不予采纳。

关于上诉人所提其不应当支付工程款及利息，即使支付工程款利息，应从判决之日起计算利息的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2014年11月9日实际交付使用，故***主张自2014年11月22日起计算利息不违反合同约定和法律规定，一审法院根据上诉人付款及冲抵债务的时间分段计算利息并无不当，上诉人主张应从判决之日起计算利息无法律依据，本院不予采纳。

综上，上诉人万鼎公司的部分上诉理由成立，应予支持。鉴于二审出现新的事实，本案应付工程款为6928771.62元（5#楼280000元+6#楼6648771.62元），万鼎公司的已付款数额应为4602326.50元（4166901.50元+20000元+60000元+40000元+60000元+45425元+150000元+60000元），本案欠付款数额应为2281445.12元（6928771.62元-4602326.50-45000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销盱眙县人民法院（2019）苏0830民初2683号民事判决；

二、上诉人江苏万鼎置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人***支付工程款2281445.12元及利息（1.以3010000元为基数，自2014年11月22日起至2016年11月9日止；2.以2318167.69元为基数，自2016年11月10日起至2019年8月19日止；以上1-2项均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算；3.以2318167.69元为基数，自2019年8月20日起至2019年11月9日止；4.以2371870.12元为基数，自2019年11月10日至2020年1月22日止；5.以2326445.12元为基数，自2020年1月23日起至2020年7月28日止；6.以2281445.12元为基数，自2020年7月29日起至款项付清之日止；以上3-6项均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31360元，公告费300元，由江苏万鼎置业有限公司负担26000元，由***负担5660元；鉴定费90000元，由***负担45000元，由江苏万鼎置业有限公司负担45000元。二审案件受理费31360元，由上诉人江苏万鼎置业有限公司负担28700元，由***负担2660元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　庚

审 判 员　　于晓萍

审 判 员　　马玉宝

二〇二〇年十二月十日

法官助理　　何　倩

书 记 员　　胡薇薇