大理市第十二建筑工程有限责任公司、***装饰装修合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云09民终264号

上诉人（原审被告、反诉原告）：大理市第十二建筑工程有限责任公司。住所地：大理州大理市下关镇德化路。

法定代表人：杨建社，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冉东军，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***。

委托诉讼代理人：胡美林，云南源远律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：大理市第十二建筑工程有限责任公司沧源县蓝韵大酒店项目部。住所地：沧源自治县蓝韵大酒店附*楼*层。

负责人：施孝兴，该项目部经理。

委托诉讼代理人：吴先赢，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：施孝兴。

委托诉讼代理人：金点恩，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人大理市第十二建筑工程有限责任公司（以下简称大理十二建司）因与被上诉人***、原审被告大理市第十二建筑工程有限责任公司沧源县蓝韵大酒店项目部（以下简称大理十二建司项目部）、原审被告施孝兴装饰装修合同纠纷一案，不服沧源佤族自治县人民法院（2017）云0927民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大理十二建司的委托诉讼代理人冉东军，被上诉人***及其委托诉讼代理人胡美林，原审被告大理十二建司项目部的委托诉讼代理人吴先赢，原审被告施孝兴的委托诉讼代理人金点恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大理十二建司上诉请求：1、撤销（2017）云0927民初28号民事判决，并依法改判支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的承包合同已经明确约定了不得转包，但被上诉人将门窗安装工程转包给了字庆林施工，将玻璃幕墙工程转包给了杨霖，被上诉人根本没有实际参与施工，仅是起到了一个中间人赚取中间差价的作用，被上诉人严重违反合同约定，擅自转包工程的行为已构成违约，但一审法院在认定了被上诉人违规转包的违约行为后，又以次分包人系“能够从事该项工作的专业人员”的理由，对上诉人提出的因被上诉人违法转包出现的工程质量不合格造成上诉人损失不予支持，有失公平。二、本案工期延误的原因系上诉人向被上诉人订购的门窗等材料未及时到位以及擅自转包工程质量达不到发包方要求，装修无法通过验收，才是工期拖延的直接原因，而返工工程中门窗安装出现的贴胶条变更为打玻璃胶的做法，纯属无奈之举，上诉人依照合同约定及法律规定，依法主张违约损失，于法有据，应得到支持。三、被上诉人擅自转包，导致次承包人施工成果不达标，产生相关不合理耗材损失，被上诉人依法应当承担责任。四、大理十二建司项目部属于上诉人为承建蓝韵大酒店而设立的临时性的派出机构，属上诉人公司内设的分支机构，其本身既没有独立的法人资格主体，又没有独立核算的财务制度，更没有依法办理任何营业执照，其本身就不符合对外承担责任民事主体的构成要件，原审法院将不具备独立法人主体资格的项目部列为承担责任的主体于法无据，应予纠正。五、被上诉人的诉讼请求仅被原审法院部分支持，将鉴定费18000元判由上诉人承担，严重显失客观公正。综上所述，上诉人认为，原审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决显失客观公正，上诉人为维护自身合法权益，特依法提起上诉，望人民法院依法公正裁判。

***辩称：1、转包并不意味一定有质量问题，被上诉人因技术和设备原因转包，但仍然随时到场监工，管控质量，并未因为转包，忽略质量问题，同时从本案上诉人提供的证据来看，无法证实上诉人诉称的质量问题客观存在，并与被上诉人转包有关；上诉人没有基于转包行为提出转包方面的违约金。2、工期延误的原因系上诉人所致，相关损失应由其自担；上诉人擅自变更设计、协调班组工作不力和供应材料不及时导致工期延误，根据双方的合同约定，属于工期顺延的情形，与被上诉人转包无关，被上诉人在一审提交的证据及证人证言能够相互印证该事实。3、上诉人应该承担耗材超标举证不能的不利后果；上诉人仅仅提交几份拍摄时间、地点不明的照片及过磅单证实耗材超标

与被上诉人有关，明显不符合证据的形式，证明力有限；上诉人承认变更设计的情况，变更设计必然导致材料的浪费。4、独立法人的项目部在特定情况下可作为责任主体。5、本案司法鉴定费的承担，根本上应从发生原因出发，通过本案的鉴定内容就不难看出，完全可以避免鉴定，但就是因为上诉人在被上诉人一再请求下，一直拒绝配合被上诉人丈量施工面积，被上诉人不得不申请司法鉴定，发生原因在于上诉人，故司法鉴定费应当由上诉人承担，而不能简单地从支持的诉讼标的比例来衡量。综上，被上诉人认为一审认定的事实清楚、证据充分，适用法律正确，判决得当，应当维持，请求人民法院驳回上诉人上诉请求。

大理十二建司项目部述称：同意上诉人的上诉请求，一审认定事实不清，依法应该予以纠正，项目部不应该在本案中作为民事主体承担责任。

施孝兴述称：上诉人的上诉请求和事实是成立的，本案应该对其细节进行审查、评判。

***向一审法院起诉请求：1、判决三被告支付劳务工程款138500元；2、三被告承担本案的诉讼费。在一审庭审过程中***当庭将其第一项诉讼请求变更为要求三被告支付劳务工程款73325.11元。

大理十二建司向一审法院反诉请求：1、反诉被告赔偿反诉原告因工程工期延误，自2015年9月2日起至2017年2月16日止共532天，按合同约定每天300元计算，共计违约金159600元；2、反诉被告在安装过程中产生的不必要的铝合金门窗及玻璃浪费，给反诉原告造成的经济损失105380元；3、因反诉被告单方终止合同而产生的额外工程款、材料款126000元；4、本案诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定的事实：2015年7月3日，***与大理十二建司项目部签订了一份铝合金门窗制作安装承包合同。双方在合同中约定：承包方式为：铝合金门窗制作安装以包工的形式承包给原告。原告不得转包主体工程，否则被告有权取消原告的承包资格，由此造成的一切损失由原告负责；合同工期为60天；工程量计算及承包单价为：合同约定工程总量约为4500平方米。承包方式为单价每平方米58元，工程总价暂定260000元。格栅装饰条单价每米20元。玻璃幕墙单价每平方米100元；付款方式为：原告将窗框全部完成后，大理十二建司项目部支付总造价的30%，原告工程全部竣工时，被告再支付总造价的60%，工程竣工验收后，被告再支付总造价的5%，剩余的5%作为质保金，待交房使用六个月后全部付清余款；双方责任为：大理十二建司项目部负责协调处理各施工单位的配合工作，督促施工单位配合原告施工。因被告或施工单位的原因造成无法施工，工期按耽误的天数顺延。原告保质保量按期完成工程。由于门窗安装工程难度较大，需要大型机器设备，原告本人自己不能完成，2015年7月，***把该工程以每平方米48元的价格，转包给能够从事该项工作的专业人员字庆林完成。在施工过程中，原告对施工情况进行监督，对出现的瑕疵问题，原告按被告的整改意见进行了整改。因前面的工序没做完、窗子由小变大变更设计以及因变更设计需要更换材料导致材料不到位等情况，致使工程不能按期完成。2016年12月铝合金门窗安装工程完工。2016年12月15日，证人字庆林退出施工场地。2016年7月，***把玻璃幕墙工程以每平方米100元的价格转包给杨霖。由于被告不能及时提供玻璃，导致玻璃幕墙工程做了半年多才完成。2016年12月下旬，施孝兴找到证人杨某，叫其帮做返工窗子工程，要求杨某把安装窗子原先采用的贴胶条方式变更为打玻璃胶，同时，对证人字庆林已完成的窗子工程出现瑕疵的地方，进行了一些修补和更换。在审理过程中，因原、被告双方对尚欠的劳务工程款有争议，双方同意对原告实施的工程量委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定。2017年10月23日，经云南天禹司法鉴定中心鉴定，***在蓝韵大酒店负责实施的铝合金门窗总工程量为3860.433平方米；格栅装饰条总工程量为1572米；玻璃幕墙的总工程量为479.8平方米。***向云南天禹司法鉴定中心支付了工程鉴定费18000元。按照该鉴定意见，依照双方在合同中约定的单价，***完成的铝合金门窗工程造价为223905.11元；格栅装饰条工程造价为31440元；玻璃幕墙的造价为47980元。三项工程总造价为303325.11元。原告在施工过程中向大理十二建司项目部借支生活费270000元，其中***在2016年7月8日向大理十二建司项目部借支的生活费40000元，大理十二建司已用以折抵其向原告购买材料的费用。扣除该费用，***向大理十二建司项目部借支的生活费应为230000元。原告实施的工程总造价303325.11元抵扣原告借支的生活费230000元，大理十二建司项目部尚欠***劳务工程款73325.11元。***在施工过程中拉走玻璃253片，每片20元，共计5060元；拉走铝合金材料0.56吨，每吨22000元，共计12320元。***共拉走大理十二建司项目部的材料费用共计17380元。

一审法院经审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更合同。本案大理十二建司项目部在合同履行过程中，变更窗子的设计，由于设计的变更，***需要按照变更的窗子相应更换材料，导致材料不能及时到位。同时，由于其他施工班组未完成前面的工序，原告需要等其他施工班组完成工作，才能进行窗子的安装，造成***的窗子安装工程不能按期完工；大理十二建司项目部未在合同约定的期限提供玻璃，致使原告的玻璃幕墙工程不能按时完工。原告工程不能按时完工的原因符合双方约定工期顺延的条件。对大理十二建司请求原告支付因工程工期延误而产生违约金159600元的请求，不予支持。***在施工过程中，存在部分胶条翘起及其他瑕疵的情况，但因大理十二建司项目部请人返工把原来双方约定的贴胶条变更为打胶，不能举证证实用于支付修补瑕疵的费用数额。对其要求原告支付返工费用126000元的请求，不予支持。对于大理十二建司要求***赔偿在安装过程中产生不必要的铝合金门窗及玻璃浪费而造成的经济损失105380元请求，对于其中***认可的玻璃费用5060元和铝合金费用12320元，共计17380元，予以支持，应从大理十二建司项目部尚欠***的劳务工程款73325.11元中扣除，扣除后剩余55945.11元。对于其余费用88000元，因无证据证明，不予支持。大理十二建司项目部尚欠***的劳务工程款55945.11元，大理十二建司作为设立和管理项目部的单位，应与大理十二建司项目部共同向***清偿。对于工程鉴定费18000元，结合本案的具体情况，由大理十二建司项目部、大理十二建司负担。因该款已由***支付給云南天禹司法鉴定中心，故该款应由二被告向原告***支付。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：“一、被告（反诉原告）大理市第十二建筑工程有限责任公司、被告大理市第十二建筑工程有限责任公司沧源县蓝韵大酒店项目部共同支付原告（反诉被告）***的劳务工程款55945.11元，于判决生效后30日内一次性支付；二、被告（反诉原告）大理市第十二建筑工程有限责任公司、被告大理市第十二建筑工程有限责任公司沧源自治县蓝韵大酒店项目部共同支付原告（反诉被告）***工程鉴定费18000元，于判决生效后30日内一次性支付；三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大理市第十二建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。”本案案件本诉受理费1633元，由原告（反诉被告）***负担434元，由被告大理市第十二建筑工程有限责任公司沧源县蓝韵大酒店项目部负担1199元；本案案件反诉受理费7164元，减半收取3582元，由原告（反诉被告）***负担234.5元，由被告（反诉原告）大理市第十二建筑工程有限责任公司负担3347.5元。

本院二审期间，上诉人大理十二建司提交了一份沧源蓝韵国际大酒店建设项目的监理工程联系单，用以证明因为***擅自转包导致门窗安装不符合安装规定，必须进行返工，不存在变更设计的问题。经质证，被上诉人***对该证据真实性、合法性、关联性无异议，但认为无法证明其证明内容。本院认为，上诉人提交的该份证据内容模糊，无法证明其待证事实，本院不予以采信。

一审法院查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，被上诉人***与原审被告大理十二建司项目部签订的铝合金门窗制作安装承包合同，是当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同约定全面履行合同约定的义务。当事人在涉案合同中约定了禁止转包，但双方并未对发生转包行为约定承担违约金，而是约定承包方擅自转包时，发包方有权行使涉案合同单方解除权，***在签订涉案合同后，将其承包的相关工程转包给案外人，在施工过程中大理十二建司项目部并未对转包行为提出异议，未行使涉案合同单方解除权，而是默认了相关转包事实；从查明的事实来看，涉案铝合金门窗安装工程，***按双方确认的样窗施工，于2016年12月完工，而玻璃幕墙工程因施工材料玻璃未到位，也于2016年12月完工，至本案二审庭审结束时，除一审庭审中***认可的损失17380元（其中玻璃费用5060元和铝合金费用12320元）外，大理十二建司均未能提交有效证据证明***完成的工程质量不合格或因工程质量不合格而产生的损失，大理十二建司主张的相关损失均为***按涉案合同完成施工任务后，大理十二建司项目部变更设计，将双方原约定贴胶条变更为打胶，请人返工而产生，该返工行为不属于因质量不合格而产生，应由变更设计的发包方大理十二建司项目部自行承担。综上，大理十二建司上诉主张因***违法转包出现的工程质量不合格，造成上诉人损失应由***赔偿的上诉理由不能成立。关于本案争议工程不能按涉案合同约定的工期完成，***是否应承担逾期违约金问题。从查明的事实来看，争议工程逾期完工是因大理十二建司项目部主体工程其他工序没做完、窗子变更设计以及因变更设计需要更换材料，材料不到位等情况造成，而双方在涉案合同中明确约定，因工程设计变更，使已完成的工程拆改的工期应顺延，故造成铝合金门窗制作安装逾期完工的责任应由大理十二建司项目部自行承担；而玻璃幕墙工程的施工，是因大理十二建司项目部未能按合同约定的时间提供玻璃，从而导致不能按合同约定的期限完成施工，因此，造成玻璃幕墙工程逾期完工的责任应由大理十二建司项目部自行承担。综上，大理十二建司上诉主张***应承担工期延误违约金的上诉理由不能成立。大理十二建司项目部系大理十二建司为承建蓝韵大酒店而成立的临时机构，不具有独立的法人资格，大理十二建司项目部及项目部负责人经营活动所产生的法律责任由设立项目部的大理十二建司承担。故，大理十二建司上诉主张大理十二建司项目部不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。关于鉴定费的承担问题。本案诉讼过程中，大理十二建司对***提交的蓝韵大酒店门窗工程总造价不予认可，当事人双方对***完成的工程量及价款发生争议，双方同意委托鉴定，鉴定目的在于确认***完成的工程造价，本院将结合查明的事实及当事人在本案争议中的责任，对鉴定费用的承担做适当调整。

综上所述，一审判决审判程序合法，适用法律正确，但在确定责任主体、鉴定费用承担上不当，本院作变更处理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持沧源佤族自治县人民法院（2017）云0927民初28号民事判决第三项“驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；”第四项“驳回被告（反诉原告）大理市第十二建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。”；

二、变更沧源佤族自治县人民法院（2017）云0927民初28号民事判决第一项为：由大理市第十二建筑工程有限责任公司支付李***劳务工程款55945.11元（总工程造价303325.11元-借款230000元-材料浪费款17380元），于判决生效后30日内一次性支付；

三、变更沧源佤族自治县人民法院（2017）云0927民初28号民事判决第二项为：工程鉴定费18000元，由双方共同承担，由大理市第十二建筑工程有限责任公司支付给***9000元，于判决生效后30日内一次性支付。

一审案件受理费按一审判决确定的执行，二审案件受理费5215元，由上诉人大理市第十二建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　明

审判员　周付翠

审判员　赵艳洁

二〇一八年七月二十四日

书记员　李　佳