***、吉林市亿鑫建设工程有限公司与通化市城建市政路桥有限公司及中国人民解放军65367部队建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉民再50号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1968年2月17日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。

委托诉讼代理人：韩译萱，吉林辰德律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林市亿鑫建设工程有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区汪起镇兴旺路50号。

法定代表人：迟有庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐云龙，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李潇桐，吉林德勋律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：通化市城建市政路桥有限公司，住所地吉林省通化市东昌区金厂镇龙头村新立片二组。

法定代表人：吕凤英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建军，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁颖，男，该公司法律顾问。

一审被告、二审被上诉人：中国人民解放军65367部队，住所地吉林省通化市二道江区二道江路七号。

法定代表人：高金虎，该部队部队长。

委托诉讼代理人：马士伟，男，该部队政治工作部律师。

委托诉讼代理人：张大勇，男，该部队保障部军需营房科助理员。

再审申请人***、吉林市亿鑫建设工程有限公司（以下简称亿鑫公司）因与被申请人通化市城建市政路桥有限公司（以下简称城建公司）及一审被告、二审被上诉人中国人民解放军65367部队（以下简称65367部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终330号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月18日作出（2018）吉民申3647号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人韩译萱，亿鑫公司委托诉讼代理人齐云龙、李潇桐，城建公司委托诉讼代理人王建军、袁颖，65367部队委托诉讼代理人马士伟、张大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，(一)城建公司无本案诉讼主体资格。2015年7月18日《协议》及施工量清单上甲乙双方为***、王某，未加盖城建公司公章，且城建公司未提供证据证明是《协议》一方当事人，故其不是本案适格原告，无权提起本案诉讼。(二)有新的证据，足以推翻原审判决。新证据一为2018年6月19日65367部队（65368部队权利义务承接单位）委托通化信通公路试验检测有限公司对路面维修工程进行检测而形成的检测报告。检测报告载明：路面厚度(上面层)的平均值3.0厘米，且芯样描述为“空障大、不密实”，检测报告备注载明，局部道路含找平层总厚度分别为5.1厘米、7.4厘米、6.5厘米。该结论与双方签订的工程量清单有两点不符，一是面层厚度检测结果为平均值3厘米，而工程量清单为4厘米;二是含找平层总厚度检测结果为：共检测16处，见到找平层有3处、检测值分别为5.1厘米、7.4厘米、6.5厘米,与工程量清单上（面层+黑碎找平)厚度值8厘米、12厘米相差悬殊。此证据充分证明两份工程量清单关于工程量的记载不真实、不客观。新证据二为65367部队道路维修面积统计表。工程施工完毕后，经65367部队实测，路面维修工程面层实际施工面积为26,880.55平方米，而工程量清单面积为27,738平方米，相差858平方米；黑碎找平实际施工面积为5,572.6平方米，而工程量清单面积为11,055.30平方米。二审完全依据城建公司提供的工程量清单计算工程量，与事实不符。(三)原审没有仔细审查总体工程款的分配，在没有合法依据更没有综合衡量评判本案情况下，认定***应付城建公司的工程款数额没有依据。65367部队与亿鑫公司结算金额为1,130,597.22元，原审判决确定亿鑫公司、***应付工程款数额为1,649,638.60元，不符合交易习惯。***、亿鑫公司与城建公司在合同约定的单价问题上产生争议，综合案件的整体情况，只有将单价（含面层和黑碎找平）确定为38元/平方米，方能符合交易习惯，请求吉林省高级人民法院参考65367部队与亿鑫公司的结算单价，综合考虑本案。(四)道路工程质量不达标，路面维修工程无法组织验收，根据法律规定及《协议》约定，***可拒付剩余工程款。(五)案涉工程至今未组织验收，二审判决***自2015年8月21日起至付清之日止按月息2分给付利息是错误的。***请求：1.撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初673号民事判决和吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终330号民事判决；2.改判驳回城建公司的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由城建公司负担。

针对***的再审请求，城建公司称，(一)城建公司具有本案诉讼主体资格。双方均认可本案工程是城建公司实际施工，亿鑫公司施工前、后都将工程款付给城建公司总经理王建军，***始终与王建军协商洽谈工程各项业务，王某代表城建公司签署《协议》和工程量清单等文件，是城建公司的代表人。(二)关于工程量及计算单价，***的再审请求不成立。工程面积、厚度等工程量是城建公司施工完毕并交付使用后，与***签字确认的，***现不认可工程量清单载明的工程量，于法无据。***提交新证据的真实性、关联性、合法性均无法确认，也与城建公司提交的鉴定意见不符，不能反映客观情况，不足以推翻原审判决。(三)***提出的关于工程价款约定不符合常理，不符合交易习惯的理由不成立。***与65368部队约定的单价与***无关，其真实性城建公司无法确认。亿鑫公司与65368部队的合同不只是包含案涉工程，在发包给城建公司时，***没有能力完工，其请求城建公司抢工期，且工程单价已明显低于吉林省的定额标准，故案涉工程单价不能以亿鑫公司与65368部队的预算数额来判断。城建公司按合同约定，在很短的时间内组织大量人、车、物，日夜抢工完成了工程施工，现在***却提出约定不合常理，有违诚信原则，不应予以支持。(四)***没有真实、可信、合法的证据证明城建公司的施工存在质量问题。涉案工程在城建公司施工完毕即经***验收合格并交付使用。在交付使用后，***又提质量问题，不符合法律规定。最重要的是，城建公司起诉并查封了***的剩余工程款，65368部队提出质量问题，但仍然支付了***全部工程款，不符合常理。(五)***、亿鑫公司应当按城建公司请求支付利息，二审判决有法律及合同依据。

亿鑫公司称，同意***的再审请求及理由。

亿鑫公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案中黑碎找平单价应包含在AC面料单价38元之中，原审判决将单价单独计算是错误的。同时，本案工程存在质量问题，且未经发包方验收使用，原审判决在未查清事实的情况下，判决亿鑫公司承担月息2分的违约金、65367部队在欠付工程款范围内承担给付责任，适用法律错误。具体理由如下：(一)从***与王某签订《协议》的文意可知，工程价款每平方米38元，包括AC25黑碎找平和AC16面料，原审判决关于“双方合同并未约定黑碎找平包含在每平方米38元的价款之中”的认定严重错误。同时，亿鑫公司与65368部队的约定价款、结算价款均在40余元，原审判决确定***、亿鑫公司应支付的单价远高于上述单价，不符合建设工程分包的常理。（二）原审没有认真调查核实亿鑫公司与65368部队之间就路面维修工程的验收、结算及履约情况，严重不负责任，造成判决结果不符合常理的错误结果。（三）本案工程存在质量问题，未经发包方验收使用，原审判决亿鑫公司承担月息2分的违约金，缺乏依据。（四）原审判决65367部队在欠付工程款范围内承担给付责任，却没有对65367部队是否拖欠工程款及具体数额进行审理，属认定事实不清。亿鑫公司请求：1.撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初673号民事判决和吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终330号民事判决；2.改判驳回城建公司的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由城建公司承担。

针对亿鑫公司的再审请求，城建公司称，（一）城建公司与***形成的工程量清单载明了工程量，经***签字确认，亿鑫公司与65368部队的单价约定情况，城建公司无关。（二）亿鑫公司未提供真实、可信、合法的证据证明城建公司施工工程存在质量问题。涉案工程在城建公司施工完毕即经验收合格并交付使用。在交付使用后，亿鑫公司又提质量不合格问题，不符合法律规定。（三）亿鑫公司应支付城建公司迟延付款违约金，双方关于违约金的计算方式有合同依据。（四）原审判决65367部队在欠付工程款范围内承担给付责任符合法律规定，亿鑫公司的再审请求不成立。对此判项如有异议，也应当由65367部队提出。

***称，城建公司一直未提出验收申请，没有提交验收合格报告。其他意见同意亿鑫公司的再审请求及理由。

针对***、亿鑫公司的再审请求，65367部队未发表答辩意见，但就工程质量和未付工程款发表如下意见：（一）65367部队曾在2018年6月、2018年7月书面要求亿鑫公司对路面工程进行维修，但该公司至今未维修。案涉路面工程未投入使用，仅仅是行人日常通过，部队的大型车辆无法通行，给部队的训练、备战造成影响，损害了国防利益，在此通知亿鑫公司及时对路面工程进行维修。（二）对于未付工程款，65367部队一直不知晓城建公司的存在，付款相对方为亿鑫公司。亿鑫公司对路面维修达到合同约定标准并经验收合格后，65367部队可向亿鑫公司支付欠付工程款。

城建公司向一审法院起诉请求：1.亿鑫公司、***、65368部队立即支付工程款1,429,682.60元，其中，65368部队在欠付工程款范围内承担连带责任，不足部分由亿鑫公司和***承担；2.***从2015年8月21日起至工程款付清时止，按月2分利率支付欠款利息；3.诉讼费用由亿鑫公司、***、65368部队负担。一审法院认定事实：2015年7月，65368部队将路面维修工程发包给亿鑫公司，亿鑫公司将此工程转包给***，***又转包给城建公司。2015年7月18日，***与城建公司的项目负责人王某签订《协议》一份，约定施工单价为38元每平方米(AC25黑碎找平、AC16面料厚度为4厘米)，工程量按双方确认实际面积为准。《协议》签订后，城建公司依约进行了施工。2015年8月12日，城建公司王某与***签订工程量清单，载明面层面积为27,738平方米(包括4厘米部分25,226平方米和3厘米部分2,512平方米)、黑碎面积11,055.63平方米（包括4厘米部分6,436.56平方米和8厘米部分4,619.07平方米，工程量清单合计部分载明数据为“11,000㎡”）。***于2015年8月11日前给付城建公司工程款22万元。一审法院判决：(一)***和亿鑫公司给付城建公司工程款1,254,157.94元；(二)65368部队在未支付的工程款范围内对上述款项承担给付责任；(三)驳回城建公司其他诉讼请求。

城建公司不服一审判决，上诉请求：改判亿鑫公司、***支付城建公司工程款1,429,682.60元及自2015年8月21日起按月息2分支付利息。亿鑫公司、***亦不服一审判决，上诉请求：改判亿鑫公司、***不承担给付城建公司1,254,157.94元工程款的责任。二审法院认定事实：2014年9月10日，65368部队与亿鑫公司签订合同约定：65368部队将包含本案争议的路面维修工程在内的共计1000余万元的工程发包给亿鑫公司。2015年7月18日，***代表亿鑫公司与城建公司的项目经理王迎珺签订《协议》，约定将本案争议的路面维修工程分包给城建公司，《协议》约定：“甲方（***）将上述工程项目发包给承包方（城建公司），工程包括路面AC25黑碎找平。AC16面料厚度为4cm单价38元每平方米。工程量按双方确认实际面积为准。合同签订后，甲方向乙方支付工程预付款7万元。工程结束后，经甲方验收合格，7月末拨付给乙方20万元。剩余工程款在8月20日前全部结清。如违约按日3%支付罚息。”工程结束后，经对账确定城建公司工程量为：面层面积27,738平方米(包括4厘米部分25,226平方米和AC10-3厘米部分2,512平方米)、黑碎面积11,055.63平方米（包括4厘米部分6,436.56平方米和8厘米部分4,619.07平方米），依照合同约定的AC16面料厚度为4厘米单价38元每平方米，计算工程总价款为1,649,682.60元。***于2015年8月11日前给付城建公司施工工程款22万元。2015年城建公司起诉，亿鑫公司对城建公司完成工程的造价提出鉴定申请：1.按照吉林省市政工程预算定额，按黑碎和面层分别定价；2.工程量及做法依据双方签字确认完成的工程量对黑碎和面层的工程造价进行评估鉴定。2016年6月16日，北京思泰工程咨询有限公司做出鉴定报告，载明：65368部队维修路面造价具体如下：1.AC25黑碎找平296,064元，46元每平方米；2.AC25黑碎8厘米厚404,835元，87.64元每平方米；3.AC16面层4厘米厚1,301,288元，51.59元每平方米；4.AC10面层3厘米厚107,773元，42.9元每平方米。二审法院认为，亿鑫公司、***主张其签订合同的相对人是王某，不是城建公司。经查，各方均认可工程系城建公司实际施工，结合原审中王某的证言及***向城建公司法定代表人吕凤英的丈夫王建军账户给付工程款的事实，能够形成证据链条，证明王某作为城建公司的项目经理，代表城建公司签订的合同。亿鑫公司、***主张黑碎找平的价格包含在AC面料厚度4厘米每平方米38元的价款之中，不应单独计算价款。经查，因双方合同并未约定黑碎找平包含在38元每平方米的价款之中。2016年北京思泰工程咨询有限公司的鉴定意见亦将两部分工程分别定价计算，足以证明行业交易习惯中，该两项是分别计费的，故亿鑫公司、***的该项上诉理由不成立。亿鑫公司、***主张城建公司的工程存在质量问题。经查，一审中亿鑫公司、***提供的监理通知单能够证明在施工过程中，监理单位对城建公司的施工行为提出了整改意见。竣工验收记录、维修通知单能够证明该工程存在维修的事实。但上述证据结合在一起，不能有效证明工程质量瑕疵的程度及因此产生的费用。亿鑫公司、***对其称的质量问题也未进行具体的维修、重做，因此无法认定工程质量问题的程度及产生的后果，故亿鑫公司、***以质量问题作为拒付工程款的抗辩理由，不能成立。亿鑫公司、***如有新证据证明质量问题及损失数额可另行主张权利。经过对账，城建公司完成的工程总面积38,793.63平方米，其中AC25找平8厘米厚部分4,619.07平方米，依照北京思泰鉴定机构的鉴定意见的价格参考及吉林省市政工程定额标准，城建公司主张AC25找平8厘米厚部分应按AC25找平4厘米厚部分价款38元每平方米的二倍,即76元每平方米计算并无不当，故城建公司主张工程总价款为1,649,682.60元，扣除已付22万元，尚欠1,429,682.60元。因双方合同约定，2015年8月20日前给付工程款，违约按日3%支付违约金，亿鑫公司、***在约定期间内未能给付工程款，故城建公司主张以月息2分支付违约金符合法律规定。二审法院判决：(一)撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初673号民事判决；(二)亿鑫公司和***于判决生效后立即给付城建公司工程款1,429,682.60元及利息（利息自2015年8月21日起至付清之日止，按月息2分计付）；（三）上述款项由65368部队在未支付的工程款范围内承担给付责任。

本院再审查明，2014年9月10日，***挂靠亿鑫公司与中国人民解放军65368部队（以下简称65368部队）签订建设工程施工合同，约定65368部队将名称为“附属配套工程（标段四）”的工程发包给亿鑫公司（***），工程内容含五部分，分别为新建道路10878平方米，整修道路17,223平方米，新建地沟751延长米，新建围墙2,058延长米，新建运动场14,725.88平方米。工程总价款为7,964,428元。2015年7月18日，***将上述工程中整修道路部分工程分包给城建公司，并与城建公司项目经理王某签订《协议》一份，约定：“（一）工程概况。***将上述工程项目（65368部队维修路面工程）发包给城建公司，工程包括路面AC25黒碎找平。AC16面料厚度为4厘米单价38元每平方米。工程量按双方确认实际面积为准。（二）双方责任。承包方（城建公司）必须严格按照行业标准及发包方要求施工，施工质量要达到验收标准。如未达到验收标准所产生的质量问题和后果由承包方自行承担。（三）工程付款方式。合同签订后，甲方（***）向乙方（城建公司）支付工程预付款7万元，工程结束后，经甲方验收合格，7月末拨付给乙方20万元。剩余工程款在8月20日前全部结清。甲乙双方要严格履行各自责任和义务。如违约按日3%罚息。未尽事宜双方可再行协商解决。”《协议》签订后，城建公司进行了实际施工。工程完工后亦进行了交付。

2015年8月12日，***与城建公司王迎珺签订工程量清单，载明工程面层面积27738平方米(包括厚度4厘米部分25,226平方米和厚度3厘米部分2,512平方米)、黑碎面积11,055.63平方米（包括厚度4厘米部分6,436.56平方米和厚度8厘米部分4,619.07平方米）。

2015年8月14日，监理单位吉林省东南工程管理咨询有限公司向亿鑫公司发送监理通知单一份，载明：“道路整修施工后，局部有起皮现象，导致此现象发生的原因有以下几点：（一）沥青的产品质量；（二）沥青砼的油石比及搅拌时间；（三）沥青砼施工完工后应保证30天左右的保养期，以便使沥青表面低沸点成分挥发掉；四沥青砼摊铺时温度低于规范要求（120°C）。无论因以上任何原因造成起皮现象，在本通知下达之日起30天后，如还有起皮现象，施工单位要立即进行返工处理。”2015年9月15日，监理单位吉林省东南工程管理咨询有限公司再次向亿鑫公司发送监理通知单一份，载明：“道路整修施工30天后，局部仍有起皮、脱落现象，导致路面有坑洼，要求施工单位立即进行整修或返工处理。”2015年12月5日，建设单位65368部队、施工单位***及监理单位吉林省东南工程管理咨询有限公司对包含案涉道路维修工程在内的65368部队附属配套工程（标段四）进行了验收，验收表“验收意见栏”载明：“在进行验收时，发现以下部位不符合规范要求，需要施工单位进行整改：1.综合运功场人工草坪上填充塑胶颗粒厚度不够，平整度不符合要求；2.122营宿舍东侧、营建办南侧道路路面出现渗水、裂缝；3.152营部食堂西侧道路出现坍塌；4.路边石出现沉降、偏移；5.沥青混凝土石子颗粒脱落、局部有坑槽、有裂痕。”。2018年6月1日、2018年7月1日、2018年8月20日，65368部队的上级单位（也系65368部队权利义务承接单位）65367部队分别向亿鑫公司发函，要求对路面维修工程进行整修。

***于2015年8月11日前已支付城建公司工程款22万元。双方因工程款的支付问题产生本案诉讼。

一审过程中，城建公司提出鉴定申请，请求对案涉路面维修工程造价进行鉴定。一审法院委托北京思泰工程咨询有限公司吉林省分公司依据双方签订确认的工程量，按照吉林省市政工程预算定额要求按黒碎和面层分别定价做工程造价鉴定，该公司于2016年6月16日作为《鉴定报告》。该报告载明：“65368部队维修路面造价具体如下：1.AC25黑碎找平296,064元，46元/㎡；2、AC25黑碎8cm厚404,835元，87.64元/㎡；3、AC16面层4cm厚1,301,288元，51.59元/㎡；4、AC10面层3cm厚107,773元，42.9元/㎡，总计2,109,960元。”一审重审过程中，***、亿鑫公司提出鉴定申请，请求对案涉路面维修工程质量是否合格、施工材料是否符合国家标准进行鉴定。2017年12月6日，吉林省建筑工程质量检测中心出具《司法鉴定意见书》一份，载明：“所勘验内环、外环、新建路面沥青层总厚度不满足协议厚度80mm及验收规范允许偏差-5mm要求。”庭审质证时，鉴定人员出庭陈述，吉林省建筑工程质量检测中心没有能力鉴定施工材料是否合格，鉴定内容是维修路面施工质量、厚度。该次审理程序中，***、亿鑫公司提供《工程结算审查汇总对比表》和《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（路面整修工程）》，证明其与65368部队结算单价为：沥青混凝土（中式粒厚度4厘米）单价为36.4元/平方米；沥青混凝土（中式粒厚度3厘米）单价为27.72元/平方米；黑色碎石（厚度8厘米）单价为19.42元/平方米；黑色碎石（厚度6厘米）单价为15元/平方米；黑色碎石（厚度4厘米）单价为10.57元/平方米。城建公司对该两份书证真实性无异议，但主张与本案无关。本院再审过程中，65367部队对《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（路面整修工程）》的真实性无异议，认可该清单与计价表为该部队与亿鑫公司的结算单。

2017年5月，65368部队因部队军事结构编制调整而被裁撤，其权利义务全部归属65367部队。2017年6月2日，亿鑫公司企业名称由吉林市亿鑫路桥有限责任公司变更为吉林市亿鑫建设工程有限公司。

2018年6月19日，65367部队委托通化信通公路试验检测有限公司对维修道路工程路面厚度进行检测，该公司于2018年6月21日进行了实地检测并出具《现场检测报告》，载明检测取样平均厚度为3cm，结论为：“因委托人不能出具正式设计图纸，故只提供数据，不作判定。”

2018年7月1日，65367部队出具的《关于维修道路未验收告知函》中载明：“因营区道路维修工程完成后，未达到验收标准……严重影响部队战备、训练，我部已经六次督促亿鑫公司组织维修，目前仍达不到部队设计标准要求，已扣押亿鑫公司工程款553,000元。”庭审中，65367部队委托诉讼代理人陈述：“我们部队账上体现欠付工程款53万元。”2019年3月29日，65367部队向我院邮寄《关于工程款金额的情况说明》，载明：“由于亿鑫公司城建我部的道路维修工程质量不合格且未经验收，故我部尚未支付亿鑫公司部分工程款，经核查金额为53万元，且亿鑫公司在施工过程中存在违法分包行为，我部将从未支付的53万元工程款中扣除违约金及维修道路的费用。”

本院再审认为，一、关于***与亿鑫公司之间的关系及案涉合同的效力问题。原审过程中***陈述，其将路面维修工程分包给城建公司，亿鑫公司与65368部队签订的建设工程施工合同约定的其他四项工程全部由其施工完毕，亿鑫公司对***该陈述无异议。在案涉工程完工验收时，***作为亿鑫公司的项目经理参与验收，且城建公司王建军及其证人王某陈述，《协议》的内容是二人前往施工现场与***商谈并签订。上述事实说明***施工了65368部队与亿鑫公司签订的建设工程施工合同项下大部分工程并实际控制施工现场，佐证于亿鑫公司未提供存有转包事实的证据，***与亿鑫公司之间的关系应定性为挂靠关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”亿鑫公司与65368部队签订的《建设工程施工协议》无效。***将道路维修工程分包给城建公司亦属违法分包，双方2015年7月18日签订的《协议》亦无效。

二、关于城建公司诉讼主体身份是否适格的问题。王某系城建公司的项目经理，王建军系城建公司总经理，二人与***商谈了《协议》内容并由王迎珺在《协议》上签字，城建公司认可王建军、王某商谈、签订《协议》的行为为代表该公司所进行的职务行为，且道路维修工程实际由城建公司施工完成，故城建公司是《协议》的一方当事人。《协议》虽无效，城建公司作为道路维修工程的实际施工人，在工程完工并交付后，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，主张工程价款，故城建公司具备本案原告诉讼主体资格。

三、关于工程单价的问题。***与城建公司签订的《协议》第一条约定：“发包方（***）将上述工程项目（路面维修工程）发包给承包方（城建公司），工程包括路面AC25黑碎找平。AC16面料厚度4cm单价38元每平方米。”该条款文义表意不清。38元每平方米的单价指向“AC16面料厚度4cm”还是指向“路面AC25黑碎找平和AC16面料厚度4cm”，存有歧义。本院再审庭审中，***及城建公司对谁提供的合同文本陈述不一，故对于工程单价，双方约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，合同单价应以《协议》签订的目的及建设工程分包的一般惯例予以判断。***挂靠亿鑫公司承包65368部队附属配套工程（标段四），又将路面维修工程分包给城建公司，目的在于获得工程分包的利润。从建设工程分包惯例可知，分包的价格一般不高于承包的价格，即分包人不能赔钱分包工程。亿鑫公司与65368部队的结算单价为：面层4厘米每平方米36.4元，面层3厘米每平方米27.72元；黑碎找平4厘米每平方米10.57元，黑碎找平6厘米每平方米15元，黑碎找平8厘米每平方米19.42元；粘层每平方米1.34元。原审判决确定的单价远高于亿鑫公司、***与65368部队的结算单价，不符合《协议》签订的目的及一般的交易惯例，本院予以纠正。为保护实际施工人利益，制止违法分包获利行为，本案应以亿鑫公司、***与65368部队的上述结算单价作为***与城建公司分包工程的结算单价。

四、关于工程量的认定及工程价款问题。亿鑫公司、***与65368部队的结算面积小于***与城建公司王迎珺签订的工程量清单载明的面积，亿鑫公司、***据此否认2015年8月12日的工程量清单的客观性，但***并未对工程量清单系其错误意思表示提供证据加以证明，亦未对其所称未实际核对工程量即签字确认给予合理理解，且在原审申请鉴定过程中，亿鑫公司、***要求以2015年8月12日的工程量清单作为鉴定依据，故该清单对***有约束力。除上述清单载明的工程量外，***自认尚有粘层价款20112元应支付给城建公司，城建公司未对粘层价款提出异议，故粘层总价款应为20,112元。

依据2015年8月12日的工程量清单和本院认定的单价计算，城建公司施工的路面维修工程价款为1,165,707.82元，具体包含：面层4厘米25,226平方米，价款为918,226.4元（25,226平方米×36.4元）；面层3厘米2,512平方米，价款为69,632.64元（2,512平方米×27.72元）；黑碎8厘米4,619.07平方米，价款为89,702.34元（4,619.07平方米×19.42元）；黑碎4厘米6,436.56平方米，价款为68,034.44元（6,436.56平方米×10.57元）；粘层价款20,112元。扣除***已经支付的工程款22万元，***尚欠付城建公司工程款945,707.82元（1,165,707.82元－22万元）。

五、关于利息的计算问题。《协议》第三条约定，***应在2015年8月20日前全部结清工程款，“如违约按日3%罚息”，但《协议》无效，上述违约金条款亦无效。《协议》未约定利息的计付标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算”的规定，***应按中国人民银行同期同类贷款利率，支付城建公司欠付工程款利息。原审判决亿鑫公司、***按月息2分支付利息，缺乏依据，本院予以纠正。2015年8月12日，***与王某签订了工程量清单，结合监理单位吉林省东南工程管理咨询有限公司在2018年8月14日对工程质量提出整改意见及***于2015年12月5日将路面维修工程与其他四项工程一并交付65368部队验收的事实，可以认定2015年8月12日城建公司已经施工完毕并将路面维修工程交付给***，***应当按照《协议》的约定，于2015年8月20日前付清工程款。***未依约付款，应当自2015年8月21日起支付城建公司欠付工程款利息。

六、关于各方当事人的责任问题。1.65368部队为案涉工程发包方，该部队被裁撤后，65367部队承接了全部权利和义务，亦应承接65368部队应承担的责任。再审庭审陈述及庭审后65367部队向我院出具的情况说明均载明，65367部队尚欠付亿鑫公司工程款53万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，65367部队在欠付亿鑫公司53万元工程款范围内承担给付责任。2.***挂靠亿鑫公司名下，借用亿鑫公司名义与65368部队签订了建设工程施工合同，其后又以自己的名义将路面维修工程分包给城建公司并签订《协议》，佐证于***实际支付工程款22万元的事实，***为《协议》一方当事人，系城建公司的合同相对方，应承担给付城建公司工程款的责任。3.亿鑫公司允许***挂靠，又疏于管理，放任***将部分工程分包，对欠付工程款存有过错，应对***欠付城建公司工程款承担连带责任。同时，城建公司诉讼请求仅要求亿鑫公司承担给付欠付工程款本金的责任，未要求其承担利息，对于利息的给付主体，城建公司在诉讼请求第二项明确为***，故亿鑫公司对***欠付城建公司工程款本金945,707.82元承担连带责任。4.亿鑫公司、***虽主张工程质量存在问题，并提交了监理单位的维修通知单、65367部队（65368部队）的维修函件及鉴定机构出具的鉴定报告，但案涉工程施工完毕后即交付，建设单位、***及监理单位于2015年12月5日对包含道路维修工程在内的65368部队附属配套工程（标段四）进行了验收并使用，在亿鑫公司、***未提供证据证明其提出的质量问题属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“地基基础工程”和“主体结构质量”情况下，其据此主张拒付工程款，缺乏法律及合同依据，本院不予支持。

综上所述，***、吉林市亿鑫建设工程有限公司再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终330号民事判决和吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初673号民事判决；

二、***于本判决生效后立即给付通化市城建市政路桥有限公司工程款945,707.82元及利息（利息以945,707.82元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年8月21日起计算至实际支付之日止）；

三、吉林市亿鑫建设工程有限公司对***欠付通化市城建市政路桥有限公司的工程款本金945,707.82元承担连带责任；

四、中国人民解放军65367部队对上述第三项判决的款项在欠付工程款53万元范围内承担给付责任。

五、驳回通化市城建市政路桥有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费17667元，二审案件受理费26,910元，合计44,577元，由吉林市亿鑫建设工程有限公司、***共同负担29,486.84元，通化市城建市政路桥有限公司负担15,090.16元。保全费5,000元，由吉林市亿鑫建设工程有限公司、***共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　岳　航

审　判　员　　宋雨洛

代理审判员　　何　妍

二〇一九年四月二十九日

法官　助理　　冯红红

书　记　员　　高天一