深圳市万达建筑工程有限公司与韶关市福宁爆破工程有限公司、某某建设工程合同纠纷民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2012）深中法房终字第3145号

上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市万达建筑工程有限公司。

委托代理人***、蒋国光，广东众诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）韶关市福宁爆破工程有限公司。

法定代表人***，经理。

委托代理人***，广东怿胜律师事务所律师。

委托代理人易海东，广东金圳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***。

委托代理人易海东，广东金圳律师事务所律师。

上诉人深圳市万达建筑工程有限公司（以下简称万达公司）与被上诉人韶关市福宁爆破工程有限公司（以下简称福宁公司）、***因建设工程合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第421号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：2010年8月26日，万达公司与福宁公司签订《某某厂房（韶关）平整山山石爆破合同》一份，合同约定：万达公司将厂房（韶关）平整山石爆破工程发包给福宁公司施工，承包方式为包工包料、包机械、包安全的形式；工程质量标准为按万达公司提供的资料、标高与范围进行爆破，石块规格以挖掘机能够装运为准；合同价款爆破总承包价为10.30元／立方米；付款方式为每月28日前按80%的进度款付给福宁公司，其余工程款在本工程完工后一个月内全部付清，万达公司不按期拨工程款或材料费，如造成施工停顿，期间损失由万达公司承担。***作为福宁公司的代表在该合同上签字。

2011年8月6日，万达公司与***对已完成工程量进行测量，确定已完成石方量总计为75775.25立方米。***在《韶关工地陈远山爆破队已完成石方明细》上注明：经双方二次测量后目前确定此方量，有些已炸了未清干净的方量记给下一次结算时。

2011年8月6日，***出具《收条》，载明：***收到万达公司工程款130万元、油款128，324元。

另查，本案审理过程中福宁公司曾申请对所有需要爆破范围的工程所包括的石方量以及已经爆破放置在现场的石方量进行评估，后又撤回了该评估申请。万达公司亦明确表示不申请对涉案工程进行评估。

上述事实，有万达公司、福宁公司的当庭陈述及万达公司提交的《某某厂房（韶关）平整山山石爆破合同》、完成石方明细、收条；福宁公司提交的《某某厂房（韶关）平整山山石爆破合同》、图纸（部分）、照片等证据在卷证实，并经庭审举证质证，原审法院予以确认。

万达公司的诉讼请求为：l、福宁公司、***返还万达公司工程款647，838.92元；2、诉讼费用由福宁公司、***承担。

福宁公司的反诉请求为：1、万达公司赔偿福宁公司合同履行后的可得利益损失110万元；2、万达公司赔偿福宁公司停工损失10万元；3、诉讼费用由万达公司承担。

原审法院认为，根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中万达公司诉称已多付工程款60多万元，对此福宁公司不予认可。万达公司提供的《韶关工地陈远山爆破队已完成石方明细》上注明有些方量记给下一次结算，说明万达公司、福宁公司双方对涉案工程未进行最终的结算，而万达公司又不申请对涉案工程进行评估以确定福宁公司已完成的工程量。万达公司提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对其诉讼请求原审法院不予支持。同理，福宁公司提供的证据亦不能证明其主张，亦应承担举证不能的不利后果，故对福宁公司的反诉请求原审法院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回万达公司全部诉讼请求；二、驳回福宁公司全部反诉请求。本诉受理费人民币10，278元，由万达公司承担，本诉受理费万达公司已预交。反诉受理费人民币7，800元，由福宁公司承担，反诉受理费福宁公司已预交。

万达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，并依法改判为福宁公司、***返还万达公司工程款647838．92元。事实及理由：一、认定事实错误。本案中，万达公司、福宁公司已经对之前的工程进行了测算，确定的方量是75775．25立方米，对这一部分双方都没有异议。一审判决认定没有进行结算，显然不符合事实。二、适用法律错误。本案中，福宁公司是施工方。根据证据规则，应当是福宁公司就其完成了多少工程承担举证责任，而不是万达公司。一审判决万达公司承担举证不能的不利后果，不符合法律的规定。三、法院没有进行释明权。本案中，福宁公司反诉称其在8月6日核对石方量后，又实际施工至2012年1月，方量在150万立方米以上。根据其反诉请求对其所主张的范围内方量进行评估。据法院口头告知，评估费30多万元。如果说只是对《方量明细》中所注的“有些已炸未清干净”的部分，则评估费当然不可能要30多万元。法院只是在福宁公司撤回评估后，问万达公司是否对其评估。万达公司对于福宁公司的主张及评估目的，当然不会申请。如果法院认为，需要就“有些已炸未清干净”这一事实进行调查时，应当进行释明，就案件的焦点问题进行归纳，对有关的事实进行调查，并告知责任的承担及后果。综上，一审判决事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法公正处理。

福宁公司、***共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。

本院认为，万达公司与福宁公司签订的《某某厂房（韶关）平整山山石爆破合同》是当事人之间的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。在本案中，万达公司以双方当事人对于涉案爆破工程的工程量确定为75775.25立方米为结算依据，认为其支付给福宁公司的工程款超过福宁公司应收的工程款。本院认为，虽然双方当事人在2011年8月6日经测量，确定福宁公司完成石方量总计为75775.25立方米，但随后于同日，在万达公司提交的《韶关工地陈远山爆破队已完成石方明细》上亦记载了有些已爆破未清干净的方量记给下一次结算。亦即万达公司与福宁公司之间的工程量并未最终结算完毕。双方当事人之间履行合同完成的工程量是判定支付工程款的事实基础，当事人依法应当对此予以举证证明。万达公司作为原审原告而请求福宁公司退还多支付的工程款，其在有其他证据证明双方未最终结算时，仍应当负有证明已完成工程量的举证责任。原审诉讼过程中，万达公司明确表示不申请对涉案工程予以评估，其应当承担举证不能的不利法律后果。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。万达公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10278元，由上诉人深圳市万达建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长钟波

审判员聂效

代理审判员***

二〇一二年十二月十七日

书记员邹俊辉

附：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。