某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终2510号

上诉人（原审原告）：方乐平，女，1964年12月26日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：罗水根，浙江国大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢文元，浙江国大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年12月11日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：寿燕燕，浙江金道(绍兴)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆伟耀，浙江金道(绍兴)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江新地标建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市店口镇中央路**。

法定代表人：楼小军，系公司董事。

委托诉讼代理人：潘金龙，浙江浣纱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王永良，男，1957年1月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。

上诉人方乐平、***因与被上诉人浙江新地标建设集团有限公司（以下简称新地标公司）、王永良民间借贷纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

方乐平上诉请求：1.撤销一审判决书第二项判决内容；2.改判由新地标公司对本案借款本金中的1500万元及相应利息承担连带清偿责任（利息按月利率2%计算于2017年1月25日起至实际款清日止）；3.改判由王永良对本案借款本金1800万元及违约金承担连带清偿责任（违约金按月利率2%计算于2018年9月20日起至实际款清日止）；4.改判本案代理费5万元由新地标公司、王永良承担。事实和理由：一、一审法院认定新地标公司的担保行为无效属于事实认定不清，适用法律错误。首先，新地标公司的法定代表人并未越权担保，故本案无须按照九民会议纪要第18条的规定判断债权人主观善恶与否。案涉借款协议的形成过程完全符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，即该协议不仅有占股40%股东赵某签字确认，另一占股30%的股东胡建峰在协议签订时未提出异议且因利益使然积极推动该协议的形成。其次，退一步讲，即使需要判断债权人主观善意与否，方乐平在该担保事项中也属于善意。九民会议纪要第18条的规定对于债权人对公司机关决议的审查只限于一般形式审查，债权人只要做到以下两点应当是认为其尽到了必要的注意义务：一是审查股东或者董事的身份是否属实；二是在关联担保情况下，应当回避表决的股东是否参与了表决。在担保协议的形成由占股30%的股东胡建峰参与，且又让占股40%的股东赵某签字确认的情况下，本案的债权人显然已尽到了审查义务。再退一步讲，即使不能认定胡建峰参与借款协议的形成，该担保协议也符合《中华人民共和国公司法》第十六条要求关联担保在表决权排除后过半数通过的规定。最后，《中华人民共和国公司法》第十六条及九民会议纪要第17、18条的本意之一是防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者债权人的利益。而本案中，新地标公司在为案涉借款提供担保后，作为见证人的赵某已成为新地标公司持股70%的控股股东，另外30%的股权由俞朝辉持有，故不存在侵害小股东利益的情形。二、一审法院认定王永良在还款计划书上的签名系代表绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司属于事实认定错误。首先，绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司出具的情况说明虽然加盖了公司公章，但无负责人及制作证明材料人员的签名，不得作为证据使用，且方乐平对该证据的真实性存有异议。其次，还款计划书由***、王永良二人单方出具给方乐平，虽有所谓的“翰越堂担保”字样，但无有关“翰越堂”主体的签名或盖章，也无相关的股东会决议附件或授权。事实上王永良名下设立或由其实际控制的称为“翰越堂”的公司不少于6家，其中由王永良控股并且担任法定代表人的有：绍兴翰越堂控股有限公司、绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司，王永良通过绍兴翰越堂控股有限公司控股的有：长春翰越堂投资有限公司、绍兴翰越堂拍卖有限公司、绍兴翰越堂典当有限责任公司、长春市翰越堂伊建市政建设有限公司等，故不知是上述哪个“翰越堂”承担责任。再次，一般而言，签名及加盖手印的方式仅限于本人所实施的行为或者代表本人所出具的契约中才会使用，代表公司的签章行为应当通过加盖法人章和公章来完成。故王永良在还款计划书担保人栏处签字且加盖手印的行为系代表其个人行为，是其对担保的真实意思表示，且在“翰越堂”主体不明确的情况下在担保人栏中明确担保主体也符合一般的正常逻辑。最后，退一步讲，还款计划书若存在选择权，该选择权也应归属于债权人方乐平而不是存在恶意逃避债务动机的王永良。

***辩称，同意由新地标公司、王永良承担相应责任。但认为***不应承担责任。具体理由见其上诉意见。

新地标公司辩称，根据《中华人民共和国公司法》第十六条以及九民会议纪要第17、18条的规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，未经股东会决议构成越权代表，在此情况下债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明经过股东会决议。本案中，新地标公司未经股东会决议同意为案涉借款提供担保，违反了上述规定，故担保无效。方乐平在本案中不构成善意。本案也不符合九民会议纪要第19条第四项的规定。请求驳回上诉，维持原判。

王永良未作答辩。

***上诉请求：撤销原判，改判驳回方乐平对***的诉讼请求，并由新地标公司和王永良对本案借款承担责任。事实和理由：一、程序上一审法院不应准许方乐平撤回对俞朝辉的起诉。案涉借款协议由俞朝辉出具，还款计划书由俞朝辉委托***签署，合同双方是俞朝辉与方乐平，俞朝辉对合同相对方享有相应抗辩权。本案各方陈述不一，方乐平撤回对俞朝辉的起诉不利于查清案件事实，进而影响各方最终责任的承担。二、***系代理俞朝辉签订还款计划书，代理后果应由被代理人承担，一审法院认定***系债务加入人错误。首先，案涉款项均非***收取，***也无任何代为还款的义务，不存在债务加入的理由。其次，***在一审中提交了收入证明，可见其并无债务加入承担1800万元还款的能力。再次，一审法院片面解读部分语句而未结合还款计划书的整体内容进行认定。从还款计划书第一句“鉴于目前俞朝辉人身受限，不能履行与周财良、方乐平之间的债务事宜，具体情况如下：……”看，还款计划书签订的前提是俞朝辉人身受限但还款能力尚存，因此需要***负责监督、代为收付款项，并非需要***代为承担责任。“……同意帮助俞朝辉向周财良、方乐平偿还以上借款……”中的“帮助”意为人身上的帮助，系代收取其他应收款项，代支付相应款项的帮助，并非代承担债务的意思。这点从最后“该还款计划由***负责，翰越堂担保……”中也可以得到印证。上述“该还款计划由***负责”是指由***负责监督、催促、帮助俞朝辉与借款人以及担保人之间进行信息传递。三、新地标公司应当承担担保责任。新地标公司在借款协议的保证人处盖章，由见证人赵某签字，其作为担保人的意思明确，属有效担保，应当承担担保责任，公司内部的规定不应当对抗善意的出借人。四、王永良应当承担担保责任。还款计划书中虽然写了“翰越堂担保”，但翰越堂并未在担保人处盖章，且以“翰越堂”为简称的公司有绍兴翰越堂控股有限公司、长春翰越堂投资有限公司、绍兴翰越堂典当有限责任公司、绍兴翰越堂拍卖有限公司等多家公司，具体哪个公司并不明确。但王永良在担保人处签字是明确的，其担保的意思表示也是明确的。五、50万元不应当先行抵扣违约金。对于该款项双方并未明确说明系支付违约金，从债务履行角度讲，方乐平应当证明该款项系支付违约金，否则应当在本金中予以冲抵。六、***对案涉款项不承担还款责任，一审法院将诉讼费全部分配给***承担错误。

方乐平辩称，一审法院判决***承担责任正确。对于***认为新地标公司和王永良应当承担担保责任的上诉理由予以认可，这与方乐平的上诉理由基本一致。关于撤回对俞朝辉的起诉问题，该处分权系方乐平的权利。根据本案事实，若把俞朝辉作为本案当事人会在诉讼程序上产生不必要的讼累，撤回对其的起诉有利于处理本案。关于50万元是否应当先行抵扣违约金的问题，同意一审判决。关于诉讼费的认定，亦同意一审判决。

新地标公司辩称，***要求新地标公司承担相应担保责任缺乏事实和法律依据，理由与对方乐平上诉的答辩意见一致。关于方乐平撤回对俞朝辉的起诉问题，系方乐平的权利。但本案中所有借款的发生根源在俞朝辉，借款发生后是否已经部分履行等一系列事实问题有待查清，俞朝辉即使不作为被告加入本案，也应当作为第三人参与本案。***对案涉借款应当承担还款责任，一审法院认定***系债务加入，判令***承担还款责任有事实和法律依据。***的其他上诉理由与新地标公司无关，故不再发表意见。

王永良亦未作答辩。

方乐平向一审法院起诉请求：1.判令俞朝辉归还借款本金1800万元，并支付1500万元本金自2017年1月25日起至2019年2月24日止按月利率2%计算的利息750万元，主张至实际款清日止；2.判令俞朝辉承担律师代理费5万元；3.判令新地标公司对第1项诉请中的1500万元借款本金及相应利息、第2项诉请承担连带清偿责任；4.判令***、王永良支付违约金236.4万元（违约金暂计算至2019年2月25日，主张至实际款清日止）；5.判令***、王永良对借款本金1800万元承担连带清偿责任。诉讼过程中，方乐平撤回了对俞朝辉的起诉，并将诉请变更为：1.判令***对借款人俞朝辉的1800万元借款本金承担直接还款责任，王永良对借款人俞朝辉的借款本金1800万元承担连带还款责任；2.判令***、王永良支付方乐平自2018年8月8日起至款实际付清之日止按月利率2%计算的违约金（暂计算至2019年2月25日为236.4万元）；3.判令新地标公司对第1项诉请中的1500万元本金及自2017年1月25日起至款实际付清之日止按月利率2%计算的利息承担连带清偿责任，利息暂计算至2019年2月29日为750万元；4.判令新地标公司承担本案律师费5万元。

一审法院认定事实如下：方乐平通过银行曾多次向俞朝辉账户转入款项。2016年12月2日、2017年1月12日方乐平通过中国建设银行股份有限公司诸暨南门支行分别向俞朝辉账户转入300万元、500万元；2017年1月20日通过中信银行绍兴诸暨支行转入300万元，并注明用途为保证金；2017年1月24日通过中国建设银行浙江省分行转入俞朝辉账户400万元。后俞朝辉向方乐平出具借款协议一份，上载明：“因经营需要，从方乐平处借到人民币大写壹仟伍佰万元整，小写15000000元。按四次汇入，借款利息为月息2%。计息日按2017年1月25日开始。借款人保证借款用于合法正当用途，并保证其他债权债务不影响借款人对此借款的义务和责任。如债务人未能按期履行还本金、利息的相应义务，（包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全及处置费用）。保证人（单位）自愿对债务人的上述借款本金、利息、违约金及债权人为实现上述债权所发生的一切费用承担连带清偿责任。债务人和保证人（单位）均愿意以其名下所有财产和家庭财产作为上述借款担保，理解并认同上述协议内容。借款发生之纠纷，有出借人所在地人民法院管辖。借款人：俞朝辉保证人（单位）：浙江新地标建设集团有限公司（印章）情况属实见证人：赵某”。

2017年8月18日，方乐平通过中国建设银行诸暨支行营业部向王雅君在中国工商银行杭州市庆春路支行账户（账号：6222××××9113）转入150万元。2017年9月20日，俞朝辉向方乐平出具借条一张，上载明：“今借到方乐平人民币壹佰万元正（1000000.00）同意此款汇入王雅君工行庆春支行6222××××9113，借期二个月借款人俞朝辉”。

2018年2月27日，俞朝辉经东阳市人民检察院批准由东阳市公安局以涉嫌挪用资金罪执行逮捕。2018年8月8日，***等向方乐平出具还款计划书一份，载明：“鉴于目前俞朝辉人身受限，不能履行与周财良、方乐平之间的债务事宜，具体情况如下：一、俞朝辉向周财良、方乐平的借款：1.2016年12月1日300万元；2.2017年1月2日300万元；3.2017年1月20日500万元；4.2017年1月24日400万元；5.2017年3月2日200万元；6.2017年9月18日100万元；以上借款合计人民币壹仟捌佰万元整（?18000000.00），共出具借据三份，其中2017年1月25日出具壹仟伍佰万元的借据一份；……二、经友好协商，同意帮助俞朝辉向周财良、方乐平偿还以上借款，具体还款计划：1.2018年8月30日之前，还800万元：……该还款计划由***负责，翰越堂担保（计人民币壹仟捌佰万元整），如逾期五天以上，未还部分自签字日起按月2%计取违约金。签字：***担保人：王永良时间2018年8月8日”。

2019年2月4日，***通过其账户向方乐平汇款50万元，并附言：俞朝辉还款。

2019年8月23日，通过会见人赵春英询问俞朝辉，俞朝辉在回答会见人“方乐平诉你、***等民间借贷纠纷一案，借款是否属实”，其回答“事实的，实际借款人是我”；对“2018年8月8日的还款计划书是否知晓？当时为何会让***出面签订？”，其回答“计划书我知晓的，是我委托给***的”；对“计划书出具后是否还款”，回答“我委托***归还50万”。

一审另查明，2017年至2018年期间，新地标公司的股权构成情况如下：胡建锋认缴（实缴）5700万元，占股30%，赵某认缴（实缴）7600万元，占股40%，俞朝辉认缴（实缴）5700万元，占股30%。2019年4月22日之前，绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司的法定代表人是王永良。

一审再查明，方乐平为主张涉案债权，支出律师代理费5万元。

一审法院认为，本案的主要争议焦点有：

一、借款协议上的保证条款是否有效，新地标公司是否应承担责任？

方乐平主张借款协议上的保证条款有效，新地标公司应当承担案涉借款合同的保证责任，而新地标公司认为其对案涉借款事实不知情，且根据公司法之规定，公司对外担保需要经股东会或股东大会决议，故在借款协议上加盖新地标公司公章是借款人俞朝辉利用其负责人地位而加盖，而方乐平是明知的，故担保无效。该院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”，根据该条规定，公司为股东担保，必须在形式上召开股东会或股东大会，且经持有二分之一以上具有表决权的股东同意。本案中，新地标公司为股东俞朝辉担保，形式上没有经股东会决议，方乐平也未举证证明其在签订借款协议（含保证条款）时对担保事项的股东会决议进行了形式审核，故不能构成善意。持有40%股权的赵某虽在借款协议上签字，亦未达到法律规定的相应标准。综上，该院认为，案涉的新地标公司为股东俞朝辉的担保无效，方乐平要求新地标公司承担担保责任，依据不足，该院不予支持。经该院释明后，方乐平认为若保证合同无效，要求新地标公司承担过错赔付责任。该院审查认为，新地标公司为俞朝辉向方乐平借款提供担保虽然无效，但其保证行为为方乐平能顺利实现债权提供了预期，方乐平虽在形式上未审查新地标公司对外担保行为的效力，存在一定过错，新地标公司亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，而本案中，方乐平已撤回对俞朝辉的起诉，且亦未提供证据证明债务人俞朝辉现确无清偿能力，故该院对方乐平要求新地标公司承担过错赔付责任的诉请不予支持。

二、***在还款计划书上签字，系属债务加入人身份还是系俞朝辉的委托代理人身份？应承担何种责任？

还款计划书系鉴于俞朝辉人身受限，不能履行与方乐平方债务事宜而签订的，虽部分款项的转出时间及部分借据的出具时间稍有出入，但总金额数字一致，也得到了签订还款计划书各方及俞朝辉的认可，应系签订方真实意思表示。根据该还款计划书第二项，“经友好协商，同意帮助俞朝辉向周财良、方乐平偿还以上借款，具体还款计划……该还款计划由***负责，翰越堂担保”，***在该还款计划书签字栏处签字，但并未注明其身份，***抗辩，其系俞朝辉的委托人，出面协商还款事宜，其没大额还款能力，并提供了对俞朝辉的会见笔录等证据，虽俞朝辉在会见笔录中认为系其授权***签订该计划书，但从计划书内容看，明确注明“经友好协商，同意帮助俞朝辉向周财良、方乐平偿还以上借款”，“该还款计划由***负责”，上述还款计划书明确***为涉案借款及违约金等承担付款责任，故应认定其系债务加入。还款计划书并不能反映出***系受俞朝辉委托，故该院认定***应属债务加入人身份，其应对还款计划书中所载明款项承担还款责任，其应当按还款计划书的约定负责向方乐平按期还款，否则应当支付逾期还款的违约金。现***仅于2019年2月4日归还50万元，实属违约。至于支付的50万元性质问题，双方均未对该款项性质进行约定，且***给付不足以清偿全部到期债务，故***支付的50万元应当率先抵充违约金。经计算，***已支付至2018年9月19日的违约金。综上，鉴于***系债务加入人，其应对主债务1800万元及该款自2018年9月20日起至款付清之日止按月利率2%计算的违约金承担支付责任。

三、王永良是否应当承担保证责任？

方乐平主张要求王永良承担担保责任，而王永良认为还款计划书明确载明由“翰越堂担保”，其作为翰越堂公司的法定代表人，在还款计划书担保人处签字是代表绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司，该份还款计划书签订是临时的，其未携带公章，故未在上面盖公司印章。该院认为，还款计划书载明，“该还款计划由***负责，翰越堂担保（计人民币壹仟捌佰万元整）”，签订还款计划书时，王永良为绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司的法定代表人，该公司亦认为其有权代表公司签署相关法律文件，行使公司权利，故王永良在还款计划书上签字系代表公司，履行职务行为，符合常理，方乐平亦无进一步证据证明王永良为个人担保，故该院对王永良的辩称意见予以采纳，并对方乐平要求王永良承担相应的保证责任不予支持。

综上，该院认为，方乐平与案外人俞朝辉之间的民间借贷关系，系当事人真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，应属合法有效。方乐平已经通过银行转账等形式向俞朝辉交付了款项，虽然部分借款注明用途为保证金，但根据双方签订的借款协议，将涉案款项转为借款系双方当事人的真实意思表示，俞朝辉应当按照借款协议的约定还本付息。***作为债务加入人身份自愿帮助俞朝辉清偿债务，理应根据还款计划书按时归还款项。至于***、王永良抗辩原告应为方乐平、周财良，因方乐平与周财良系夫妻关系，且周财良明确表示同意涉案款项由方乐平主张，故该院不再追加周财良为本案原告。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，判决：一、***应归还方乐平借款1800万元，并支付该款自2018年9月20日起至款还清之日止按月利率2%计算的违约金，款限判决生效之日起二十日内付清；二、驳回方乐平的其余诉讼请求。

二审中，本案当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

方乐平向本院提交：证据1，2017年2月28日的施工项目经济责任制合同原件与2017年1月19日的施工项目经济责任制合同复印件各一份，拟证明新地标公司（原浙江振越建设集团有限公司）在案涉资金出借及担保过程中均系公司整体的意思表示，其对借款与担保都是明知的；证据2，胡建峰询问笔录与2016.2017年俞朝辉收入款清单各一份，均系复印件，方乐平称来源于绍兴市公安局柯桥区分局，并在移动微法院提交调取证据申请书一份，请求本院向绍兴市公安局柯桥区分局调取上述询问笔录与收入款清单，拟证明***系债务加入，胡建峰作为新地标公司的股东之一，对案涉借款担保也是知晓的，故新地标公司要承担担保责任，案涉款项中最终有1500万元汇入王文娟卡，而王文娟系王永良母亲，该卡应该是由王永良实际控制的，故承担担保责任是王永良本人的真实意思表示。***质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均予以认可，且可以达到方乐平的证明目的；对证据2的真实性虽无法核实，但对询问笔录的内容予以认可，胡建峰作为新地标公司另外持有30%股份的股东，对案涉担保也是明知的，对收入款清单仅认可2017年5月9日的1500万元，该款项最终流入王永良方，故王永良应承担担保责任。新地标公司质证认为，对证据1中2017年2月28日的施工项目经济责任制合同的真实性无异议，对2017年1月19日的施工项目经济责任制合同的真实性不予认可，这两份合同与本案无关联性，也不能达到方乐平的证明目的；对证据2中询问笔录的真实性、合法性、关联性均不予认可，收入款清单与新地标公司无关。王永良未发表质证意见。

***亦向本院提交：证据3，中国农业银行个人结算业务申请书原件一份，该申请书显示2017年1月13日由俞婷（俞朝辉财务）转账给绍兴翰越堂控股有限公司2515万元，拟证明案涉款项实际由王永良使用；证据4，微信聊天记录打印件两份，一份是2018年8月发生于***和俞朝辉一审刑事辩护律师胡瑞江之间，王总指王永良，月半佬指周财良，拟证明案涉款项实际由王永良使用，且王永良也承诺会还款，还款计划书中王永良是担保人身份，***在还款计划书中不是以债务加入人身份签字；另一份是2019年2月发生于***和胡建峰之间，拟证明胡建峰对新地标公司的担保知情且认可，50万元款项***仅是代付而非债务加入，且整个还款计划书是王永良在操作。方乐平质证认为，对证据3的真实性无异议，但对关联性有异议，申请书的申请时间是2017年1月13日，俞朝辉与方乐平之间的资金往来除了前两笔在这个时间段内，2017年1月20日之后的四笔都不在这个时间段内，对***的证明目的无异议；对证据4的真实性无异议，可以证明案涉款项基本由王永良使用故王永良应承担责任，胡建峰明知有关还款计划且知晓新地标公司在还款计划书中盖章，但不能否认***自身需要承担责任。新地标公司质证认为，证据3与新地标公司无关；证据4中的***与胡瑞江律师的聊天记录也与新地标公司无关，对***和胡建峰之间的聊天记录的真实性、合法性、关联性都有异议，聊天记录中的“吴建锋”是否系新地标公司的股东胡建峰不确定，即使系胡建峰，其是否代表新地标公司也不确定，聊天记录中并未涉及案涉借款担保事宜，故不能达到胡建峰同意新地标公司为案涉借款提供担保的证明目的。王永良亦未发表质证意见。

本院认证认为，方乐平提交的证据1与本案缺乏关联性，故不作为有效证据予以认定；证据2不符合证据的形式要件，即使真实性可以确认，也不能达到方乐平的证明目的，亦不作为有效证据予以认定，对其调取证据申请不予准许。***提交的证据3与案涉款项的金额和时间不能完全对应，不能达到其证明目的，故不作为有效证据予以认定；证据4不能达到***的证明目的，亦不作为有效证据予以认定。

新地标公司、王永良在二审中均未提交新的证据。

经审理，除对“2017年至2018年期间，新地标公司的股权构成情况如下：胡建锋认缴（实缴）5700万元，占股30%，赵某认缴（实缴）7600万元，占股40%，俞朝辉认缴（实缴）5700万元，占股30%。”不予认定外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

经查询国家企业信用信息公示系统，二审另查明，2018年8月8日，王永良亦系绍兴翰越堂控股有限公司的法定代表人。新地标公司原为浙江振越建设集团有限公司，于2017年2月16日更名。2017年至2018年期间，新地标公司的股权构成情况如下：胡建峰认缴（实缴）5700万元，占股30%，赵某认缴（实缴）7600万元，占股40%，俞朝辉认缴（实缴）5700万元，占股30%。

本院认为，本案二审主要的争议焦点在于：一是新地标公司是否应对案涉借款承担责任，二是***是否应对案涉借款承担责任，三是王永良是否应对案涉借款承担责任。

关于争议焦点一，新地标公司在案涉借款协议保证人处加盖公章以及持股40%的股东赵某作为见证人签字的事实清楚，方乐平与***据此主张保证条款有效，新地标公司应承担保证责任。对此，本院分析认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，且股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。简言之，股东会或者股东大会的决议作为授权公司为公司股东或者实际控制人提供担保的基础和来源，未经股东会或者股东大会的决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保有效，应举证证明其在订立担保时是否为善意，即应当提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会的决议进行了审查。本案中，方乐平未提供相应证据证明其在订立案涉借款协议（含保证条款）时对新地标公司的股东会或者股东大会的决议进行了审查。虽然新地标公司持股40%的股东赵某作为见证人签了字，但其作为见证人签字的行为并不等同于股东会或股东大会决议同意新地标公司对外提供担保的行为，故难以认定方乐平在订立担保时为善意，一审法院据此认定新地标公司为俞朝辉担保无效符合法律规定。方乐平与***要求新地标公司承担担保责任的依据不足，本院不予支持。至于保证条款无效后，新地标公司是否需要承担过错赔付责任的问题，本院同意一审法院的处理，不再赘述。

关于争议焦点二，***在案涉还款计划书签字栏处签字的事实清楚，但未注明其身份，现方乐平认为***系以债务加入人身份签字，***则认为其系以俞朝辉委托代理人身份签字。对此，本院分析认为，还款计划书载明：“二、经友好协商，同意帮助俞朝辉向周财良、方乐平偿还以上借款，具体还款计划：……该还款计划由***负责，翰越堂担保”，可明确***有为案涉借款及违约金等承担付款责任的意思表示，一审法院据此认定***系债务加入并无不当。***虽辩称其系受俞朝辉委托出面协商还款事宜，但依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三，还款计划书中记载：“该还款计划由***负责，翰越堂担保”及王永良在担保人处签字并加盖指印的事实清楚，方乐平与***据此主张王永良系担保人，应承担担保责任。对此，本院分析认为，还款计划书中载明“翰越堂担保”，王永良称其系作为绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司的法定代表人代表公司进行签字，绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司亦提供了相应的情况说明予以认可，但经本院查明，还款计划书签订之时，王永良亦系绍兴翰越堂控股有限公司的法定代表人，在无公司盖章的情况下，还款计划书中的“翰越堂”主体不明确，绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司虽出具了情况说明，但该情况说明出具之日距离还款计划书签订之时超过一年之久，且系绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司单方出具，现方乐平、***又均不予认可，故本院认为一审法院认定王永良系代表绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司在还款计划书中签字的依据不足，在“翰越堂”主体不明确的情况下，王永良在还款计划书担保人处签字及加盖指印的行为应视为其个人提供担保的行为，且该担保责任应为连带保证责任，故王永良应对案涉借款及违约金承担连带清偿责任。

另***对方乐平撤回对俞朝辉的起诉提出异议，本院认为，撤回对俞朝辉的起诉系方乐平合法的诉讼权利，且不影响本案的实体处理，一审法院予以准许并无不当。

***还提出50万元不应先抵扣违约金之上诉理由，经审查，还款计划书中明确约定了具体的还款计划，并约定逾期还款需支付违约金，现***仅于2019年2月4日支付50万元，实属违约。双方虽未对该款项性质进行约定，但鉴于50万元远不足以清偿全部到期债务，一审法院据此认定应当先行抵扣违约金并无不当。

方乐平还提出由新地标公司、王永良承担律师代理费5万元之上诉请求，经审查，借款协议中虽约定了律师代理费的承担问题，但如上所述，新地标公司为俞朝辉担保无效，其对案涉借款不承担保证责任，故让新地标公司承担律师代理费缺乏合同依据；王永良虽在还款计划书中签字，但还款计划书中并未约定律师代理费的承担问题，故让王永良承担律师代理费亦缺乏合同依据，故本院对方乐平的该项上诉请求不予支持。

关于***提出的诉讼费分配问题，本院将依据二审判决内容依法予以调整。

综上所述，一审判决认定事实有误，导致实体处理部分不当，本院依法予以纠正。方乐平、***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初3119号民事判决；

二、上诉人***应归还上诉人方乐平借款1800万元，并支付该款自2018年9月20日起至款还清之日止按月利率2%计算的违约金，款限本判决生效之日起二十日内付清；

三、被上诉人王永良对上诉人***的上述付款义务承担连带清偿责任；

四、驳回上诉人方乐平的其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费181370元，财产保全费5000元，合计186370元，由***、王永良共同负担。二审案件受理费据实调整为176800元，由方乐平负担80000元，***、王永良共同负担96800元。

本判决为终审判决。

审判长　张　靓

审判员　黄叶青

审判员　徐燕飞

二〇二〇年十月二十三日

书记员　张银萍