山东不夜城电影放映有限公司与某某等装饰装修合同纠纷二审2021鲁01民终3020号不夜城电影民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁01民终3020号 上诉人（原审原告）：山东不夜城电影放映有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：**月，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东邦源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南恒安装饰工程有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年1月9日出生，汉族，住山东省济南市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东清照律师事务所律师。 原审被告：***，女，1976年1月9日出生，汉族，住山东省济宁市。 委托诉讼代理人：***，山东清照律师事务所律师。 上诉人山东不夜城电影放映有限公司（以下简称不夜城电影公司）因与被上诉人济南恒安装饰工程有限公司（以下简称恒安装饰公司）、***及原审被告***装饰装修合同纠纷一案，不服济南市**区人民法院（2020）鲁0181民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 不夜城电影公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，改判支持全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由恒安装饰公司、***承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。1.双方签订的《装饰装修工程合同书》明确约定了施工的范围包括涉案项目的三层和四层，恒安装饰公司仅对涉案项目三层进行施工，双方在合同未解除的情况下，未对涉案项目四层进行施工，而且其施工的工期明显超过了合同约定的施工期限，其行为明显违反了合同约定，应承担违约责任。施工过程中虽然有工程增加项(工程增加项也未得到不夜城电影公司的认可)，为了赶上电影春节档期工期不容有变，而且双方并未对工期进行重新约定，恒安装饰公司从未提出过要延长工期，双方对于工期也没有新的约定。工程有增加项是否进行工程延期，双方应做重新约定，如果双方有争议达不成一致，应当通过司法鉴定来确定恒安装饰公司未按约定完成涉案项目四层施工，造成四层办公区域一直无法使用，严重影响不夜城电影公司正常使用，造成重大损失。2.2020年1月5日双方合同约定的不夜城电影公司代表***和恒安装饰公司项目负责人***对工程施工进行验收，结果是验收不合格，恒安装饰公司承诺进行返工维修，但一直未采取措施继续施工。此后不夜城电影公司多次要求其继续施工并进行维修，均遭到拒绝。一审法院认定该案工程验收合格的证据和工程增加项清单依据的是不夜城电影公司的普通工作人员***、***(当时已辞职)于2020年3月8日签字的竣工验收报告和增加项清单。***、***并非不夜城电影公司指定授权签署文件的甲方代表，二人仅仅是看场子的，负责人员招聘，根据双方签署的《装饰装修工程合同书》第八条第13款：“双方约定甲方代表具体为甲方法定代表人本人或者其开具授权委托书(此授权委托书要求必须盖有甲方公章与法人公章与法人本人手印，三者缺一不可)的甲方工作人员，其他任何甲方工作人员均无权代表甲方与乙方进行任何形式的交涉亦无权代表甲方对乙方相关事宜做任何决定，乙方除甲方法人本人或者其开具授权的书甲方工作人员之外的任何其他甲方工作人员的任何约定和交涉结果均无效”二人签署的验收合格报告和工程增加项清单是无效的。二人签署的工程竣工验收报告和工程增加项清单是在被上诉人的威逼胁迫下签署的，***、***在被胁迫签字后，**丘市公安局明水第二派出所报警，在派出所询问笔录中，两人描述了被胁迫的整个过程。一审法院为查明案件事实，对施工现场进行了现场勘验，经过勘验不夜城电影公司恒安公司并未对合同约定的四层进行施工。一审法院却认为在施工过程中有增加项，便推断双方是以实际行动更改了合同工程量，完全无视双方合同的约定。即使涉案工程增项清单是真实有效的，也不能因此否定合同的约定，四层未施工是事实。3.为查明案件事实，不夜城电影公司在一审期间申请法院对工程质量、工程造价进行司法鉴定，一审法院不予准许，无奈之下在不夜城电影公司委托历城公证处对工程施工现状进行了证据保全后，委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司对涉案工程质量以及委托山东正立工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定，根据山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司的鉴定报告证实被告施工的涉案工程涉及三项施工项目质量问题，施工不符合规范要求和合同约定。根据山东正立工程造价咨询有限公司的工程造价结算报告证实被告施工的涉案工程存在七个质量问题施工不符合规范要求和合同约定。根据上述鉴定报告，涉及三大问题，偷工减料部分涉及金330669.16元，虚报工程造价部分涉及金额334332.50元，质量不合格返修费用部分涉及金额249803.86元。该证据系认定案件事实的关键证据。一审法院却仅仅采纳了质量不合格返修费用部分，对于恒安装饰公司偷工减料，虚报工程造价的部分完全忽视。4.不夜城电影公司于2020年10月1日开始试营业是为了企业及时止损，并不是认可影院装修施工已完成。影院自开工建设以来一直处于停业状态，一方面是由于新冠疫情无法正常开业，另一方面由于未施工完毕，该工程存在众多质量问题无法正常营业。不夜城电影公司一审期间提交的证据“***可证”，也证实电影院于2020年9月29日前从未使用。一审认定工程实际交付使用错误。 恒安装饰公司、***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审判决中维修费用没有实际发生，应当以实际发生的为准。涉案部分系不夜城电影公司租赁使用他人房产，不夜城电影公司未进行维修，利用原状进行经营，在2021年2月份一个用的票房收入过了百万，属于正常经营的范围，没有给其造成任何损失。 ***公司述称，认可一审判决。 不夜城电影公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除双方签订的《装饰装修工程合同书》；2.请求依法判决恒安装饰公司、***、***退还工程款862900元；3.请求依法判决恒安装饰公司、***、***支付逾期交工的违约金150万元；4.请求依法判决恒安装饰公司、***、***赔偿违约造成的经济损失60万元（对其所承建工程进行鉴定后确定实际损失额）；5.涉诉费用由恒安装饰公司、***、***承担。 一审法院认定事实：1、2019年10月10日，不夜城电影公司（甲方）与恒安装饰公司（乙方）签订《装饰装修工程合同书》一份，约定甲方将位于明水街道汇泉路4566号的**不夜城影视装修工程发包给乙方，乙方对甲方影院整体包工包料，含机械、设备、水电、灯具、强弱电、地面墙面顶面装饰、大堂内售票吧台等各功能区建设、各处造型建设、各处背景建设、安全生产、安全设施和图纸设计包含平面图、装修效果图、装修施工图、水电图、强弱电图及消防专业设计（含空调与通风风口的位置标注及消防改造相关位置的标注）审核盖章制作施工及其他甲方要求完成的施工内容等大包干方式进行施工并建设完成而能正常使用。工程总造价2157250.59元，第一次付款为本项目内水电布线改造完成且材料上料完成经甲方书面确认后三天内，支付工程总造价的40%；第二次付款为全部放映厅内施工完成经甲方书面确认后三天内，支付工程总造价的20%；第三次付款为整体影城竣工验收合格经甲方书面确认后三天内，支付工程总造价20%；第四次付款为验收合格后无质量问题满2个月后经甲方书面确认后三天内，支付工程总造价15%；第五次付款为验收合格后无质量问题满24个月后经甲方书面确认后三天内，支付工程总造价5%（为质保金）。工程期限为60天，自2019年10月10日至2019年12月9日。工程质量应达到设计施工图纸要求及发包方要求的质量标准，乙方所有工程内容必须符合消防规范，满足防火等消防要求，能通过消防部门及住建部门的消防验收。本合同附件包括甲乙双方营业执照复印件、影院整体工程施工概算表、乙方施工资质证明、乙方授权方（人）身份证复印件、甲方意向效果图。双方附件中的影院整体工程施工概算表包括**不夜城电影院三层、四层概算及电影院增改方案报价，其中三层概算包括基础部分、影厅部分及其他，工程款合计1890647.39元；四层概算包括基础部分、放映厅、空调机房及其他，工程款合计143378.2元；电影院增改方案工程款合计123225元，以上三项工程概算共计2157250.59元，双方均盖章确认。 2019年10月10日，不夜城电影公司（甲方）与恒安装饰公司（乙方）签订上述合同的《补充协议》一份，约定主合同中的承包内容与形式中的含机械为施工用机械，设备为施工用设备，强弱电为强电；合同签订备忘，本合同签订的基础依据为甲方提供的不含税的报价清单，所有的后续的成本的核算和施工的基础依据为清单项及清单项的描述，后续施工中严格按照清单项进行施工，并保证施工质量符合国家的施工质量验收标准；本工程施工任务紧，为了保证工期，采用边设计边施工，为了满足甲方的使用需要，甲方有权利对签订合同的施工项的做法进行修改，乙方不得拒绝，有大的方案调整变更发生后，双方就新方案进行价格确定，签字确认后计入最后的结算。 2、恒安装饰公司对上述工程依约进行施工，不夜城电影公司于2019年11月6日支付工程款862900元，于2019年12月7日支付工程款431450元。上述工程施工完毕后，不夜城电影公司提交**区住房和城乡建设局的竣工验收报告显示，**不夜城影院装修设计项目由不夜城电影公司认定竣工验收合格，并加盖不夜城电影的单位公章，认定合格时间为2019年12月23日。2020年1月20日，**市公安消防大队为不夜城电影公司发放《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，场所所在层数为地上第三层，场所建筑面积5041.33平方米，场所名称山东不夜城电影放映有限公司，地址山东省济南市。 3、2020年3月8日，不夜城电影公司工作人员***在恒安装饰公司提交的2张电影院增加项明细表中签名捺印，并标注工程量确认无误，该电影院增加项明细表系恒安装饰公司施工中的新增工程量的具体项目和金额，总计新增工程量工程款为579076.5元。同日，不夜城电影公司工作人员***、***以验收人员名义在恒安装饰公司提交的验收报告上签名捺印，认可工程验收合格。该验收报告载明，由济南恒安装饰工程有限公司施工的**不夜城S6商业三楼的电影装修工程，已经于2019年12月完工，达到验收标准，交付甲方，甲方已经投入使用，现提交纸质版验收报告，请确认。 4、2020年3月11日，恒安装饰公司至起诉不夜城电影公司，主张装饰装修款1441977.09元，一审法院经审理后于2020年7月20日作出（2020）鲁0181民初1535号民事判决书，判决在扣除涉案工程四层工程款143378.2元，扣除已付工程款及5%的质保金后，确认恒安装饰公司施工工程款总计2592948.89元，不夜城电影公司应支付工程款为1168951.45元。不夜城电影公司不服一审判决提起上诉，二审予以驳回上诉，维持原判。且二审法院还予确认涉案工程已经实际投入使用。 5、庭审过程中，不夜城电影公司提交山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的鉴定报告一份，可证实恒安装饰公司在本案中所施工工程存在质量问题，不夜城电影公司还提交山东立正工程造价咨询有限公司出具的“**不夜城影视装修工程工程造价结算报告”一份，可证实涉案工程施工质量不合格部分的返工维修费用为249803.86元。。 一审法院认为，不夜城电影公司与恒安装饰公司所签订的《装饰装修工程合同书》及《补充协议》，系双方真实意思表示，且不违背相关法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。恒安装饰公司依据双方所签合同进行了施工，涉案工程已经交付且早已投入使用，不夜城电影公司应将相应工程款支付给恒安装饰公司，一、二审法院也已就恒安装饰公司主张工程款的案件进行了判决。并且，在双方所签《补充协议》中也约定“本工程施工任务紧，为了保证工期，采用边设计边施工，为了满足甲方的使用需要，甲方有权利对签订合同的施工项的做法进行修改，乙方不得拒绝，有大的方案调整变更发生后，双方就新方案进行价格确定，签字确认后计入最后的结算。”故一审法院认为，在目前不夜城电影公司已接收工程，并投入使用的情况下，双方签订装修工程合同的目的已经实现，不管合同中约定的涉案工程中的四层施工工程恒安装饰公司是否已施工完毕、或是否是由恒安装饰公司施工完毕，可视为双方已以实际行为更改了合同约定的工程量，恒安装饰公司最终完成的施工量就是双方最终确认的工程量。故不夜城电影公司再以涉案工程恒安装饰公司未施工完毕为由主张解除双方所签合同，不予支持。 不夜城电影公司主张恒安装饰公司退还工程款862900元，没有任何事实与法律依据，且与已生效的（2020）鲁0181民初1535号民事判决书相悖，不予支持。 不夜城电影公司主张逾期交工的违约金150万元，首先，双方在合同中约定的涉案工程的施工期限自2019年10月10日至2019年12月9日，但因涉案工程有增项，且又系边施工边设计。而不夜城电影公司提交**区住房和城乡建设局的竣工验收报告显示，**不夜城影院装修设计项目由不夜城电影公司认定竣工验收合格，并加盖不夜城电影的单位公章，认定合格时间为2019年12月23日。2020年1月20日，**市公安消防大队为不夜城电影公司发放《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。以上可以证明，2019年12月下旬涉案工程已经施工完毕。恒安装饰公司系在相对合理的期限内完成工程施工，不应再支付逾期交工违约金。 涉案工程中存在质量问题，此可由不夜城电影公司提交的鉴定报告予以证实，该鉴定报告恒安装饰公司虽不认可，但并未提出重新鉴定申请。且涉案工程已交付达一年，恒安装饰公司亦未予以维修。对造价报告作出的涉案工程维修费用为249803.86元予以确认，该维修费用应由恒安装饰公司支付不夜城电影公司。 关于***是否承担本案民事责任问题。我国公司法第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，恒安装饰公司只有一个自然人股东，即***。对于其与恒安装饰公司之间有无财产混同，按公司法的规定采举证责任倒置原则，即***应对其与恒安装饰公司财产有无混同予以举证证明。本案中，***并未提交证据对此予以证明，故***应对公司债务承担连带清偿责任。***系恒安装饰公司职工，系职务行为，不应承担本案的民事责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、济南恒安装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内支付山东不夜城电影放映有限公司工程维修费249803.86元；二、***对上述款项负连带清偿责任；三、驳回山东不夜城电影放映有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30503元，由山东不夜城电影放映有限公司负担28103元，由济南恒安装饰工程有限公司、***负担2400元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对各方当事人有争议的证据和事实认定如下： 不夜城电影公司提交山东**建筑工程有限公司出具的影城四楼装修款收款收据一份，拟证明电影院增加项明细表第十四、十五项并非是恒安装饰公司施工完成，其未按合同约定对四楼进行施工，亦未提交不夜城电影公司不让其施工的相关证据，按照合同应当承担违约责任。 恒安装饰公司、***质证认为对上述证据不认可，恒安装饰公司在（2020）鲁01民终10198号判决书中未对四层中主张权利，判决书中注明由恒安装饰公司另行主张权利。 ***的质证意见同恒安装饰公司、***的质证意见。 本院经审查认为，上述证据的真实性无法确认，本院不予采信。 对一审判决认定的事实，二审予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、不夜城电影公司要求恒安装饰公司退还、***退还超付工程款862900元是否应予支持；二、不夜城电影公司要求恒安装饰公司、***支付逾期完工违约金并赔偿其他损失是否应予支持。 关于焦点一，不夜城电影公司与恒安装饰公司之间的装饰装修费用纠纷经（2020）鲁01民终10198号生效判决认定，根据施工合同以及双方确认的电影院增加项明细表、验收报告，扣除恒安装饰公司暂未主张权利的四楼所涉工程款及已付工程价款、5%的质保金，不夜城电影公司欠付恒安装饰公司工程款为1168951.45元。不夜城电影公司主张其超付工程款，实际是对该生效判决的否认，在其未提交证据证实该生效判决确有错误的情况下，应认定该生效判决为有效证据，不夜城电影公司主张超付工程款理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，经（2020）鲁01民终10198号生效判决认定，不夜城电影公司出具的竣工验收报告以及其工作人员签字确认的验收报告，能够证明恒安装饰公司施工的相关工程已经验收合格，不夜城电影公司的涉案工程已经实际投入使用，而不夜城电影公司出具竣工验收报告中载明的验收时间为2019年12月23日，较双方签订的合同约定的工程完工时间2019年12月9日延迟14日，根据合同约定，恒安装饰公司虽逾期完工，但因不夜城电影公司工作人员***签名确认的工程量增加项明细表证实实际施工过程中存在大量工程量增量，该明细表亦被（2020）鲁01民终10198号生效判决认定采信为有效证据，在工程量存在大量增量的情况下，恒安装饰公司在相对合理的期限内完工，不夜城电影公司主张逾期完工违约金理由不能成立，本院不予支持。 关于不夜城电影公司主张恒安装饰公司未施工四层工程应承担违约责任的问题，因（2020）鲁01民终10198号生效判决认定恒安装饰公司施工的工程竣工验收合格并已实际投入使用，在工程实际施工过程中亦存在大量增改项，此种情况下，不夜城电影公司未举证证实要求恒安装饰公司施工四层工程而其拒不施工，亦未举证证实因四层工程的施工问题给其造成的实际损失，故对其主张的其他损失本院不予支持。 综上所述，不夜城电影公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30503元，由上诉人山东不夜城电影放映有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　静 审判员　*** 审判员　尹　腾 二〇二一年三月二十九日 书记员　田　琳