甘肃天孚实业集团有限公司、甘肃云鼎房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民事判决书 （2022）甘11民终150号 上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃天孚实业集团有限公司，住所：甘肃省白银市白银区高技术产业园。 法定代表人：吴某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩某，该公司技术部部长。 委托诉讼代理人：化某，甘肃法钰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃云鼎房地产开发有限责任公司，住所：甘肃省兰州市城关区张掖路街道庆阳路348-352号第7层001室。 法定代表人：朱某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏某，甘肃中寰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭某，甘肃中寰律师事务所律师。 上诉人甘肃天孚实业集团有限公司（简称天孚公司）与被上诉人甘肃云鼎房地产开发有限责任公司（简称云鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，临洮县人民法院于2020年12月13日作出（2020）甘1124民初4249号民事判决，天孚公司与云鼎公司均不服提出上诉，本院审理后于2021年4月27日以（2020）甘11民终702号裁定发回一审法院重审，一审法院重审后于2021年10月28日作出（2021）甘1124民初2610号民事判决书，天孚公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2022年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 天孚公司上诉请求：依法撤销临洮县人民法院（2021）甘1124民初2610号民事判决第二项。事实与理由：一审法院认定的违约金违背客观事实，明显错误。一是2015年7月17日，天孚公司与云鼎公司结算，工程造价为728.525554万元，已付670万元，剩余58.522554万元。如果有违约金，结算时完全可以抵销。二是即便存在违约金，一审认定的74.091万元明显高于剩余工程款58.522554万元，是显失公平，不合理不合法的。三是一审法院将2015年7月15日的违约金按7月17日的结算价计算显然是错误的。四是以结算价728.522554万元减去已付470万元即258.522554万元计算违约金合理合法。五是一审将违约金计算至2015年7月15日完工是违背客观事实的。六是案涉工程于2014年8月10日前已完成，这是客观事实。 云鼎公司辩称：一审判决云鼎公司向天孚公司支付工程款错误，应按照超过诉讼时效驳回天孚公司的诉讼请求。 天孚公司向一审法院起诉请求：1．判令云鼎公司支付原告工程款58.522554万元，并支付截止2020年9月23日前的利息17.537259万元，合计76.059813万元，2020年9月23日之后的逾期付款利息按照年利率9％计算至工程款付清为止；2．案件受理费由云鼎公司承担。事实和理由：2012年8月15日，云鼎公司与原告签订了《“华城国际”住宅部分断桥隔热铝合金内平开窗加工、安装工程承包合同》。施工时双方达成协议，由云鼎公司向原告预付材料费，云鼎公司向原告支付了部分工程款，工程后期云鼎公司以资金周转困难拖延支付，原告自己垫付资金施工。但窗户安装完工并交付使用后，云鼎公司一再违反合同及协议约定拖延支付工程款，经原告多次要求，云鼎公司对原告工程量及总价进行了确认并办理了结算手续，经结算工程总价款为728.522554万元，云鼎公司已付工程款670万元，剩余工程款58.522554万元未付。 云鼎公司反诉称：拖欠原告工程款58.522554万元属实。合同履行过程中，云鼎公司及时支付原告工程进度款，但原告违反合同约定，工期一拖再拖，经云鼎公司多次督促，原告承诺无果时双方于2014年7月7日补签了《协议书》，约定原告于2014年7月30日前完成安装工程，云鼎公司付门窗款100万元，门窗安装验收合格后再付100万元，剩余门窗款于2014年10月30日付清。如有一方违约，违约方每日按总数的万分之三赔付对方违约金。但原告至2015年7月15日才完成安装，给云鼎公司房屋销售、资金回笼等造成很大影响，反诉要求原告支付违约金（以工程总价728.525554万元为基数，以协议书每日万分之三计算自2014年8月10日纱窗安装完成起至2015年7月15日全部工程完成止，共计339天）74.091万元。 一审法院认定事实：2012年8月15日，云鼎公司与天孚公司签订了《“华城国际”住宅部分断桥隔热铝合金内平开窗加工、安装工程承包合同书》，云鼎公司将其“华城国际”住宅部分断桥隔热铝合金内平开窗加工、安装工程承包给天孚公司，加工安装铝合金窗约16000平方米，工期130天，即2012年8月30日至2012年12月30日。合同还就铝合金窗制作安装要求、窗型图号价格及要求、付款方式、违约责任等进行了明确约定。2013年5月26日，双方又签订了《甘肃天孚防盗门购销及安装合同》，云鼎公司向天孚公司订购安全防盗门275樘，单价1600元／樘，合同总价88.64万元，双方对产品交货、验收标准及安装、付款期限、违约责任等也进行了约定。合同签订后，因门窗安装工程在合同约定的施工期内未完工，2014年7月7日，双方就门窗安装又签订了《协议书》，约定由天孚公司于2014年7月30日前完成一切门窗安装，包括玻璃、五金、防盗门等，纱窗于2014年8月10日前安装完成，由云鼎公司付门窗款100万元，门窗安装验收合格后10日内再付款100万元，剩余门窗款（除保修金之外）在2014年10月30日前付清。并约定如一方违约，违约方赔付对方违约金每天按总款的万分之三计算支付。协议签订后，2014年7月10日，云鼎公司给天孚公司付款100万元，但天孚公司门窗安装存在质量问题，经云鼎公司催促整改，直至2015年7月15日天孚公司才全部维修完毕，2015年7月17日，双方结算，工程造价为728.525554万元，已付款670万元，剩余工程款58.522554万元，云鼎公司拖欠未付，天孚公司起诉后，庭审中，天孚公司变更诉讼请求，请求判令云鼎公司支付工程款58.522554万元，并以拖欠工程款58.522554万元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款年利率6.5％结算支付从2015年7月17日工程结算日起至2021年9月17日开庭前一天的利息23.7748万元。 一审法院认为：我国合同法规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案云鼎公司将其开发的华城国际住宅部分断桥隔热铝合金内平开窗加工、安装工程及防盗门安装承包给天孚公司施工，施工结束后经结算，未付工程款58.522554万元，天孚公司起诉要求云鼎公司支付外，并要求以拖欠工程款58.522554万元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款年利率6.5％结算支付从2015年7月17日工程结算日起至2021年9月17日开庭前一天的利息的诉讼请求，依法予以支持。云鼎公司反诉请求以工程总款728.525554万元为基数，按每日万分之三计算支付自2014年8月11日工程应完工之日起至2015年7月15日工程完工日止的违约金74.091万元，因天孚公司与云鼎公司签订《协议书》后，天孚公司工程安装存在质量问题，经工程维修导致工期延误，未能在协议约定的时间节点完成安装工程，依《协议书》约定应承担违约责任，故云鼎公司的反诉请求成立，依法予以支持，天孚公司不承担违约责任的辩称意见不予采信。 综上所述，天孚公司的诉讼请求和云鼎公司的反诉请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、甘肃云鼎房地产开发有限责任公司于本判决发生效力后十日内支付甘肃天孚实业集团有限公司工程款585225.54元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付迟延付款的利息237748元，共计822973.54元。二、甘肃天孚实业集团有限公司于本判决发生效力后十日内支付甘肃云鼎房地产开发有限责任公司违约金740910元。 第一、二项折抵后，甘肃云鼎房地产开发有限责任公司于本判决发生效力后十日内支付甘肃天孚实业集团有限公司欠款82063.54元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11406元，由甘肃云鼎房地产开发有限责任公司负担。反诉案件受理费11209元，由甘肃天孚实业集团有限公司负担。 二审中，各方当事人均没有向法院提交新的证据。二审认定的事实与一审一致，二审予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案的事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律和司法解释。法释（2009）5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据该司法解释的规定，一审中天孚公司明确提出云鼎公司请求的违约金过高，要求法院予以调整，此时法院应查明因天孚公司的违约行为给云鼎公司造成的损失。一审中云鼎公司并没有提供天孚公司的违约行为给其造成损失的相关证据，根据上述司法解释的规定，没有损失时一般不支付违约金，但天孚公司愿意以258.522554万元按日万分之三支付违约期间的违约金，应予准许。即天孚公司支付云鼎公司违约金26.291835万元。一审法院在当事人明确请求对违约金进行调整而未审核并调整不妥，二审法院予以纠正。综上，天孚公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，天孚公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持临洮县人民法院（2021）甘1124民初2610号民事判决第一项； 二、变更临洮县人民法院（2021）甘1124民初2610号民事判决第二项为：甘肃天孚实业集团有限公司于本判决发生效力后十日内支付甘肃云鼎房地产开发有限责任公司违约金26.291835万元。 第一、二项折抵后，甘肃云鼎房地产开发有限责任公司于本判决发生效力后十日内支付甘肃天孚实业集团有限公司欠款56.005519万元。 一审案件受理费11406元，由云鼎公司负担。反诉案件受理费11209元，由云鼎公司负担6009元，由天孚公司负担5200元。云鼎公司负担的诉讼费于本判决生效后十日内向一审法院交纳，逾期不交将强制执行。 二审案件受理费11209元，由云鼎公司负担6009元，由天孚公司负担5200元。云鼎公司负担的受理费于本判决生效后十日内向本院交纳，逾期不交将强制执行。天孚公司多交的受理费6009元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月十五日 法官助理*** 书记员***