湖北奥升博德实业有限公司
***与湖北**博德实业有限公司、***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省仙桃市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂9004民初4020号
原告：***，男，1974年8月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：陈松，武汉市武昌区振兴法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：吴凯，武汉市武昌区振兴法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被告：湖北**博德实业有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区书城路文祥路窝牛创意大厦1208室。
法定代表人：郭锋，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ平，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：***，女，1975年6月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：邓永华，仙桃市法律援助中心法律援助律师，代理权限为特别授权。
被告：ＸＸ秀，女，1953年6月7日出生，汉族，湖北省宜昌市人，住湖北省武汉市洪山区。
第三人：仙桃市三伏潭镇第二小学，住所地湖北省仙桃市三伏潭镇。
法定代表人：荣俊，校长。
委托诉讼代理人：饶开好，后勤主任，代理权限为一般授权。
原告***与被告湖北**博德实业有限公司、被告***、被告ＸＸ秀、第三人仙桃市三伏潭镇第二小学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月29日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月27日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈松和吴凯、被告湖北**博德实业有限公司委托诉讼代理人ＸＸ平、被告***及其委托诉讼代理人邓永华、被告ＸＸ秀、第三人仙桃市三伏潭镇第二小学委托诉讼代理人饶开好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1、湖北**博德实业有限公司、***共同返还***垫资款人民币129250元，并以129250元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，支付自2016年6月4日起至该款全部付清之日止的利息；2、本案诉讼费用由湖北**博德实业有限公司、***负担；3、ＸＸ秀对湖北**博德实业有限公司、***在上述第一、二项中应负的给付义务承担连带清偿责任。事实和理由：***与***系校友关系。2015年8月，湖北**博德实业有限公司中标了仙桃市三伏潭镇第二小学新建塑胶运动场、篮球场、硬化工程，并出具委托书，委托***全面负责该工程的工作。之后，***将该工程中的全部基础工程交由***负责。二人口头约定：施工所需的工程费用由***自筹资金垫付，施工所需的大工、小工由***雇请、指挥，施工所需的建材由***自行购买，施工的进度及质量由***负责保证；工程完工后，***垫付的工程费用由***给付；工程利润由***分给***一半。上述工程完工后，经相关部门审计、验收并投入使用。***为上述工程垫资购买原材料和支付雇请的大工、小工、泥瓦工、挖掘机、石子、砖等共计240358.60元。2016年2月初，***多次找***讨要垫资款，***一直拖延还款时间或避而不见。2016年6月3日，经多方查找和协商，在双方核对相关账目的情况下，***向***出具应付工程款条据一份，确认欠***30万元（含双方另一工程欠款，实际对账欠款约为35.70万元），约定于2016年7月2日前支付20万元，余款于2016年10月1日前付清，并由ＸＸ秀作为担保人同时在该条据上签名。但时至今日，湖北**博德实业有限公司、***、ＸＸ秀仍拒不向***清偿上述款项。***作为湖北**博德实业有限公司的代理人，雇请***实际参与上述工程的施工，并在对账后书面确认尚欠***的垫付款的情况下拒不履行返还义务，严重地侵犯了***的合法权益。
***向本院提供了以下证据：
1、***于2016年6月3日出具的应付工程款条据复印件1份，以证明***应付工程款的金额及支付时间；ＸＸ秀以担保人的身份在应付工程款条据上签名。
2、仙桃市三伏潭二小新建塑胶运动场、篮球场、硬化工程施工合同复印件1份，以证明工程款的由来。
3、垫付工程费用单据复印件155份，以证明***垫付工程相关费用（人工工资、施工材料、施工机械租赁费等）的事实。
4、证人笔录复印件5份，以证明涉案工程是***在现场负责组织施工，垫付相关人工、材料等费用。
湖北**博德实业有限公司辩称，湖北**体育设施有限公司独立完成涉案工程，且已支付全部工程款。涉案工程的基础工程由***负责组织施工。***没有为湖北**体育设施有限公司垫付工程款，***的行为属虚拟应付工程款的诈骗行为。请求驳回***的诉讼请求。
湖北**博德实业有限公司向本院提供了以下证据：
1、中标通知书复印件1份、仙桃市三伏潭二小新建塑胶运动场、篮球场、硬化工程施工合同复印件1份，以证明湖北**体育设施有限公司于2015年8月31日取得仙桃市三伏潭镇第二小学新建塑胶运动场、篮球场、硬化工程的中标资格，2015年9月21日以合同价款70万元与仙桃市三伏潭镇第二小学签订工程施工合同。
2、法定代表人授权委托书复印件1份、工程项目施工管理委托书复印件1份，以证明湖北**体育设施有限公司委托***为代理人，负责管理仙桃市三伏潭镇第二小学新建塑胶运动场、篮球场、硬化工程。
3、建设工程委托监理合同复印件1份、仙桃市三伏潭镇第二小学兴建塑胶跑道项目实施方案复印件1份、建筑工程竣工验收报告复印件1份、仙桃市财政局投资评审中心项目结（决）算评审报告书复印件1份，以证明涉案工程完工后，经仙桃市财政局投资评审中心评审，审核价为760000元。
4、单位工程直接费表复印件1份，以证明涉案工程直接费用为739728.93元。
5、主体工程开支票据复印件1组，以证明由***经手，湖北**体育设施有限公司支付主体工程费用369216.10元。
6、基础工程开支票据复印件1组，以证明***代表湖北**体育设施有限公司以现金和转帐方式支付基础工程费用320970元。
7、税务票据复印件1组，以证明湖北**体育设施有限公司为涉案工程交纳税款36117.57元。
***辩称，***与***不是合伙关系，***只是***雇请的帮工。***没有垫付工程款30万元。***持有的***出具的金额为30万元应付工程款条据，系***和其兄弟周四海胁迫、威逼***书写，不具有合法性、真实性。请求驳回***的诉讼请求。
***向本院提供了以下证据：
1、中标通知书复印件1份、仙桃市三伏潭二小新建塑胶运动场、篮球场、硬化工程施工合同复印件1份，以证明湖北**体育设施有限公司于2015年8月31日取得仙桃市三伏潭镇第二小学新建塑胶运动场、篮球场、硬化工程的中标资格，2015年9月21日以合同价款70万元与仙桃市三伏潭镇第二小学签订工程施工合同。
2、法定代表人授权委托书复印件1份、工程项目施工管理委托书复印件1份，以证明湖北**体育设施有限公司委托***为代理人，负责管理仙桃市三伏潭镇第二小学新建塑胶运动场、篮球场、硬化工程。
3、建设工程委托监理合同复印件1份、仙桃市三伏潭镇第二小学兴建塑胶跑道项目实施方案复印件1份、建筑工程竣工验收报告复印件1份、仙桃市财政局投资评审中心项目结（决）算评审报告书复印件1份，以证明涉案工程完工后，经仙桃市财政局投资评审中心评审，审核价为760000元。
4、基础工程开支票据复印件1组、中国建设银行业务收费凭证复印件1份、中国建设银行转账凭条复印件1份、中国建设银行交易明细复印件1份，以证明***代表湖北**体育设施有限公司以现金和转帐方式支付基础工程费用320970元。
5、主体工程开支票据复印件1组，以证明由***经手，湖北**体育设施有限公司支付主体工程费用369216.10元。
6、税务票据复印件1组，以证明湖北**体育设施有限公司为涉案工程交纳税款36117.57元。
7、本院于2017年3月1日对杜元源的调查笔录复印件1份，以证明湖北**体育设施有限公司委托***对涉案工程的基础工程进行管理。
8、本院于2017年11月14日对郭锋的调查笔录复印件1份，以证明湖北**体育设施有限公司委托***对涉案工程的基础工程进行管理，湖北**体育设施有限公司已经支付涉案工程的材料费、人工工资。
9、郑灯平于2017年9月15日出庭作证的证人笔录复印件1份、徐仿洲于2017年9月15日出庭作证的证人笔录复印件1份，以证明涉案工程的基础工程款项由***支付。
10、手机短信截屏复印件1份、***出具的保证书复印件1份、范本复印件1份、国内旅客住宿登记表复印件1份、手机通话清单复印件1份、武汉市公安局洪山区分局珞南街派出所接受案件回执单复印件1份、卢艳红于2017年9月15日出庭作证的证人笔录复印件1份、申忠诚于2017年9月15日出庭作证的证人笔录复印件1份，以证明***及其兄弟周四海多次威胁、恐吓***，并逼迫***按照周四海书写的范本出具应付工程款条据；***多次报警，公安机关已经立案。
11、湖北省医疗机构门（急）诊通用病历复印件1份、湖北省门诊医疗收费发票复印件1份，以证明2016年7月2日，***被***打伤。
12、本院2017年9月15日的法庭审理笔录复印件1份，以证明***在庭审中认可其没有参与涉案工程的预决算；***除支付***经手的条据费用外，还支付***现金17.50万元。
13、湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初4119号民事判决书复印件1份，以证明***于2015年10月9日向***借款30000元，并出具借条1张。
ＸＸ秀辩称，***与***的纠纷与ＸＸ秀无关。
ＸＸ秀未向本院提供证据。
仙桃市三伏潭镇第二小学辩称，涉案工程经过合法招标程序。湖北**体育设施有限公司与仙桃市三伏潭镇第二小学签订合同，并派***与仙桃市三伏潭镇第二小学接洽。涉案工程是包工包料，仙桃市三伏潭镇第二小学不清楚相关方的经济往来。
仙桃市三伏潭镇第二小学未向本院提供证据。
经庭审质证，湖北**博德实业有限公司、***对***提供的证据1、3、4有异议，对***提供的证据2证明对象有异议。ＸＸ秀对***提供的证据1有异议，对***提供的证据2、3、4认为其不清楚。仙桃市三伏潭镇第二小学对***提供的证据认为其不清楚。***对湖北**博德实业有限公司提供的证据1、3真实性没有异议，但认为与***没有直接关系；对武汉**博德实业有限公司提供的证据2真实性没有异议，但认为与本案无关；对武汉**博德实业有限公司提供的证据4、5、6、7有异议。***、ＸＸ秀、仙桃市三伏潭镇第二小学对武汉**博德实业有限公司提供的证据没有异议。***对***提供的证据1、3真实性没有异议，但认为与***没有直接关系；对***提供的证据2真实性没有异议，但认为与本案无关；对***提供的证据4、5、6、7、8、9、10、11、13有异议；对***提供的证据12证明对象有异议。武汉**博德实业有限公司、ＸＸ秀、仙桃市三伏潭镇第二小学对***提供的证据没有异议。
本院对上述证据认定如下：***提供的证据1、2、3、4，不能证明其主张，本院不予采信。湖北**博德实业有限公司提供的证据1、2、3，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；湖北**博德实业有限公司提供的证据4，来源不明，本院不予采信；湖北**博德实业有限公司提供的证据5、6、7，不能证明其主张，本院不予采信。***提供的证据1、2、3，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；***提供的证据4、5、6、7、8、9、10、11、12，不能证明其主张，本院不予采信；***提供的证据13，并未发生法律效力，本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
湖北**体育设施有限公司于2015年8月31日取得仙桃市三伏潭二小新建塑胶运动场、篮球场、硬化工程的中标资格。湖北**体育设施有限公司于2015年9月21日以合同价款70万元与仙桃市三伏潭镇第二小学签订仙桃市三伏潭二小新建塑胶运动场、篮球场、硬化工程施工合同。湖北**体育设施有限公司委托***负责管理上述工程。***参与上述工程的基础工程。上述工程完工后，经仙桃市财政局投资评审中心评审，审核价为760000元。湖北**体育设施有限公司于2017年3月21日变更为湖北**博德实业有限公司。
本院认为，本案的争议焦点是原告***与被告***之间存在何种法律关系。原告***主张其与被告***之间存在合伙关系，但被告***辩称不存在合伙关系，存在雇佣关系，原告***未认可其与被告***之间存在雇佣关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原告***对其主张，应当承担举证责任。原告***称其与被告***之间有口头合伙协议，但在被告***予以否认的情况下，没有提供能证明双方存在口头合伙协议的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因原告***未能证明其与被告***之间存在合伙关系，本院对原告***的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回原告***的诉讼请求。
案件受理费2885元，由原告***负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。
审 判 长 刘拥军
审 判 员 杨丽蓉
人民陪审员 傅正江
二〇一九年三月二十六日
书 记 员 胡艳霞
