北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2017）京01民终3778号
上诉人（原审原告）：**南，男，1984年8月30日出生，汉族，无业,住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：刘波，北京市奕明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京新桥国际展览展示有限公司，住所地北京市海淀区车道沟南里36号西配楼401-406室。
法定代表人：董红军，总经理。
上诉人**南因与被上诉人北京新桥国际展览展示有限公司（以下简称新桥公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**南及其诉讼代理人刘波到庭参加诉讼。被上诉人新桥公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
**南上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判新桥公司向**南支付：1.2014年10月14日至2015年10月13日未签订书面劳动合同二倍工资差额88 000元；2.2014年10月14日至2015年12月31日期间年终奖金10 000元；3.2014年10月14日至2016年5月31日期间项目提成50 000元；4.2014年10月14日至2016年5月31日期间延时、休息日、法定节假日加班费15 000元；5.2015年5月15日至2016年6月6日期间工资5500元。事实和理由：1.一审法院对证据《协议书》的认定错误，该《协议书》为附条件的合同，因条件未成就而未生效。2.一审法院关于未签订书面劳动合同二倍工资差额、加班费的部分，认定事实不清，适用法律错误。《协议书》不能证明**南放弃了未签订书面劳动合同二倍工资的权利，**南对加班费的主张亦提供了充分的证据。3.一审法院关于项目提成和年终奖金的部分，认定事实不清，适用法律错误。**南提供证据证明其完成了1000多万元的合同金额，新桥公司应当支付其项目提成和年终奖金。4.新桥公司拖欠**南2015年5月15日至2016年6月6日期间工资。
新桥公司未作答辩。
**南向一审法院起诉请求：新桥公司向**南支付：1.2014年10月14日至2015年10月13日未签订书面劳动合同二倍工资差额88 000元；2.2014年10月14日至2015年12月31日期间年终奖金10 000元；3.2014年10月14日至2016年5月31日期间项目提成50 000元；4.2014年10月14日至2016年5月31日期间延时、休息日、法定节假日加班费15 000元；5.承担诉讼费用。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。**南于2014年10月14日入职新桥公司，从事策划工作，双方未签订书面劳动合同，**南工作至2016年6月，新桥公司向**南支付工资至2016年5月15日。
1、就浮动奖金问题，**南主张其工资标准为固定工资8000元另加每月浮动工资4000元，在职期间新桥公司每月仅发放8000元固定工资，一直未发放浮动工资。就此工资标准**南提交与龙X（**南表示龙X为新桥公司实际控制人）的电子邮件，邮件显示时间为2014年10月9日，龙X向**南就工作计划进行回复，附件内容“……第二，你的目标和待遇，我是这样考虑的（一）、目标任务，年前完成三到四个小项目（或合同总额约200万），这个我赞成。（二）个人待遇，1、把你提出的要求拆分成：底薪+奖金，提成，分红。2、底薪12000元拆分成底薪6000元+奖金6000元，底薪6000元按月发，完成目标任务后，一次性补发每月奖金6000元。3、提成按照项目合同额的1%-3%发放；3、分红按照盈利的10%，15%，20%三个档次分配（暂定）。5、薪资待遇在以上标准基础上，纳入公司相关考核制度中。……算账，（下面算这笔账，可能你会明白为什么我对你的待遇要求有所调整）1、完成200万，毛利约为25%-30%，也即55万元左右，减去3.5%的税约7万元，即盈利48万元。假如按你的要求：年前5个月底薪6万元；项目全部提成5%即10万；48万盈利分红按平均15%是7.2万元，你的底薪+整个项目提成+分红=23.2万，下年度发展资金再留下40%是19.2万，公司还余5.6万。这5.6万如果负担该项目其他人员薪金及利润所得税的话是不够的……，所以这个比例肯定是不合理的。……以上两大点，是我对你的《工作计划和目标》的想法，看后请回复或电话联系”。新桥公司对该电子邮件的真实性不予认可，也不认可龙X为公司的控制人，新桥公司亦表示该邮件显示的发送时间为2014年10月9日也早于入职公司的时间，该邮件不能证明**南的工资标准。新桥公司主张**南的工资标准仅为8000元，且公司按照此标准发放工资。**南为证明龙X为公司实际控制人向法院提交社会保险参保人员增加表，显示新桥公司为龙X缴纳社会保险。新桥公司认可为龙X缴纳社会保险，但对该证据证明目的不予认可。
新桥公司为反驳**南主张，向法院提交《协议书》主张双方曾明确再无争议纠纷，就此主张提交公司留存的《协议书》，内容显示打印字样“我**南自愿解除与新桥公司劳动关系，属自愿离职，本人与新桥公司在工作期间无劳动争议”，在上述打印字样后手写字样“本协议与原公司业务提成无任何关系，工资提成以后签的协议为准”，**南在离职人员签字处签署姓名。落款时间为2016年6月6日。**南认可签字的真实性，并表示其于2016年6月3日提出仲裁申请，2016年6月6日与公司办理离职手续，故于2016年6月6日与公司沟通后，双方签署的该份《协议书》，**南也表示手写字迹为公司员工马X（另一员工）书写。**南为证明双方在签署《协议书》前就提成问题进行沟通向法院提交与龙X的对话录音，录音显示，**南：“当时，当时在这个待遇上，不是谈过……”龙X：“那我这个东西我跟说了啊，待遇上没有谈不拢的啊，咱们不是说好的吗，16年完成我们给你，16年完成任务了，那4000块钱补发，48\n000元，给你达到12 000月薪，另外提成单算，提成归提成，年终奖归年终奖，对不对，这不都。但这种东西在合同里面没法写，合同里面写了固定工资嘛，就是你一个月固定拿多少钱，对不对，所有人都这样，提成也是这样。我上面写的很清楚，提成是浮动工资，奖金是浮动工资，根据公司有关奖金提成制度文件来发，合同里面怎么写提成多少钱，奖金多少钱，合同里面总不能把提成奖金放一起，写上提成多少点，奖金多少点，合同里面只能有这一块，这块根据公司制度来，把公司提成制度都得写上，那得写多长，那不现实。”**南：“那我这个之前说不是12 000吗，4000浮动资金，但是你现在说按提成，跟其他人一样，那样算，那不是变少了吗，那不就是几千块钱吗，那几千块钱明显跟我这个不一样。”龙X：“那提成怎么可能几千块钱呢，你完成1500万，提成怎么会是几千块钱呢，1500万怎么也不是几千块钱，几万块钱还差不多，怎么会是几千块钱。”**南：“那后面的政策啥都是你来定的，还是，咱们还得回顾以前14年”龙X：“定政策的时候，哪一次定政策我不和大家商量”**南：“咱最初谈的时候就说12 000的底薪，加提成”龙X：“对啊，没错呀，现在也是啊，但是你得，肯定和任务挂钩啊，你要说你那这个人又不成任务，或者说没啥东西，你说公司发一万多，别说一万多，就小雷他们6、7千块钱，7、8千工资，发的时候也得和你这个。你要是设计任务完不成老是设计的不咋地，而且老拖公司后腿，是不是，那肯定，那公司给你，那公司即便给你发着工资，两个月、三个月以后，公司也不干啊，对不对，那你肯定是，我觉得你的8000块钱，给你的8000块钱是你的保底的，另外的那个东西，4000块钱是拆分，就完成1500万任务后发放，对不对，就这么个情况，那你不能说我的12 000不和任务挂钩，那也不行啊，那我说不挂钩，不管我干的怎么样，就得发12 000，那肯定不行啊。”**南：“是啊，那去年整体也是完成了1500万，但是，当时我也是因为廉政，当时不是不分吗，我也没说，你也没说，我就是各个策划都做。”龙X：“所以说，去年对啊，去年那东西，我不跟你说了吗，既然都没分，咱俩也别说找谁的责任，所以确实，确实不是有意要这么滴。当时定了廉政，但是公司经营中已经不存在这个问题，那这样的话，我去年就按照去年的奖金给大家兑，给大家发奖金，争取给你补足那48 000，如果补不足的话公司也不算账，公司16年给你体现，16年比方说完成1500万，给你额外的部分，都可以啊，对不对，这东西都得商量着来，就这么个情况。”案件审理过程中，新桥公司对该录音的真实性不予认可，表示**南庭审中陈述该录音的录制时间为2016年6月6日，但当庭播放的录音文件显示的形成时间为2016年9月21日。**南表示其原本希望向法院提交的2016年6月6日的录音，但因为录音时间较长，故截取2段关键的录音向法院提交，时间即变更为2016年9月21日。庭审中，法院向**南询问就录音资料中涉及的1500万元的任务其本人完成的具体情况，**南表示其本人参与合同金额应为1000多万，新桥公司2015年的公司总合同任务额完成1800万元左右。
2、就加班工资情况。**南为证明在职期间存在加班，其每周均有一天休息，新桥公司尚未支付加班工资，就此主张提交加班单及考勤表。加班单显示**南于2016年2月27日（周六）、2月28日（周日），2016年3月19日（周六）、2016年3月20日（周日）、2016年4月24日下午（周日），主管签字显示龙X签字。考勤记录表为2015年5月至7月的考勤表（复印件），2015年5月考勤表仅显示2015年5月25日至2015年5月30日期间有**南的出勤记录，其他时间无出勤记录；2015年6月考勤表2015年6月1日至6月30日期间的情况，部分日期显示单次打卡。2015年7月考勤记录为7月1日至7月21日的记录，部分日期无打卡记录，部分日期也仅显示为单次打卡。庭审中，新桥公司对**南提交的上述证据的真实性均不予认可，并表示根据《协议书》约定双方再无争议纠纷。**南为反驳新桥公司的陈述主张，向法院提交仲裁笔录，笔录中显示新桥公司于仲裁期间，认可加班单真实性，但主张加班单上记载的五天均已调休。
3、就提成问题，**南主张双方口头约定按照项目总额度有1%的提成，但具体没有核算，**南表示从其提交的与龙X的邮件中也有明确的体现。新桥公司对**南该主张不予认可。
**南以要求新桥公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、提成工资、奖金、加班工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2016]第10730号裁决书，裁决驳回**南的申请请求。**南不服该裁决，向法院起诉。
一审法院认定上述事实，有《协议书》、加班单、仲裁裁决等证据在案佐证。
一审法院认为：就未签订书面劳动合同二倍工资差额一节，本案中查明，**南于2016年6月3日提起仲裁申请，而其于2016年6月6日与新桥公司沟通后签署《协议书》，结合该协议书打印文字及手写文字内容，法院认为，**南系明确除工资及提成外与新桥公司无争议，故法院认为，未签订劳动合同二倍工资差额属于法律对用人单位不与劳动者签订书面合同的惩罚性条款，显然不属“工资、提成”范围，故法院对**南要求新桥公司支付未签署书面劳动合同二倍工资差额的请求法院不予支持。
就提成一节，法院认为，**南主张双方口头约定按照合同额提取1%的提成，并就此主张提交与龙X的邮件，但法院认为，**南提交的邮件为其入职新桥公司前的往来邮件，该邮件中显示龙X分析预估公司利润和员工工资分配情况，指出公司无法接受**南提出的工资标准的原因所在，并希望与**南进一步沟通，显然该邮件体现出新桥公司并未与**南就提成问题达成一致意见。故法院认为，**南要求的提成工资缺乏事实依据，法院不予支持。
就奖金一节，法院认为，**南亦表示为公司每月仅发放8000元基本工资，4000元为浮动工资，**南仍是根据与龙X的电子邮件及录音证据证明其主张，法院认为，其一、对于邮件，如上文阐述，邮件中显示双方并未就工资标准达成一致意见。其二、庭审中查明，**南提交的录音为经过剪辑的录音，且新桥公司对该经过剪辑的录音真实性不予认可。其三，**南也未就其本人工作任务完成的情况提交证据证明。综上所述，法院认为，**南未能提交充分有效证据证明其主张，故法院对**南要求奖金的请求不予支持。
就加班工资一节，法院认为，仲裁笔录显示新桥公司认可**南提交加班单的真实性，但新桥公司并未就已按照**南倒休提交证据予以证明，“加班工资”也属“工资”范畴，故《协议书》记载内容也显示**南并未放弃工资的主张，鉴此法院认为，新桥公司应向**南支付加班单中记载的4.5天双休日加班工资3310.34元。就**南提交的2015年5月至7月考勤表，法院认为，根据**南提交加班单，记载内容，可知其加班需履行相应的审批手续，故法院认为对于2015年5月至7月期间，**南仅提交考勤记录不足以证明其存在加班情形，鉴此，法院对**南主张上述2015年5月至7月加班工资不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，判决：一、北京新桥国际展览展示有限公司于判决生效之日起十日内向**南支付双休日加班工资三千三百一十元三角四分；二、驳回**南其他诉讼请求。
本院二审期间，**南提交以下证据：1.**南与龙X于2016年4月24日、2016年5月23日的电话录音，用以证明龙X是新桥公司的实际控制人、**南的工资待遇情况以及**南存在加班事实；2.新桥公司与军事科学院签订的展示展览施工合同，凤台县公安消防大队警营文化建设项目合同，解放军68212部队团史馆重建布展项目合同书、质量竣工验收记录及中国人民解放军68212部队政治处出具的表扬信，水电四局有限公司办公楼展厅设计及施工项目招标的投标文件和资格审查申请书，天长市人防（市镇村三级）文化环境建设项目合同，用以证明龙X是新桥公司的实际控制人，**南参与了上述项目，新桥公司应当向**南支付提成，以及**南存在加班事实。3.**南在新桥公司的前同事李理、林硕当庭陈述的证人证言。二人均陈述龙X为新桥公司的实际控制人，**南存在加班事实，但具体时间记不清了，新桥公司存在打卡产生的考勤表，但李理称加班需经负责行政的人员审批，林硕则称加班无需审批。新桥公司对上述证据未予质证。本院经审查认定，电话录音证据中并无新桥公司与**南就工资待遇等事项达成合意的内容，三组证据均未能证明**南具体、明确的加班事实的存在，且证人证言关于加班是否需经审批存在矛盾，故本院对上述证据均不予采信。
本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，**南上诉请求新桥公司向其支付2015年5月15日至2016年6月6日期间工资5500元，该项请求属于原审原告在第二审程序中增加的独立的诉讼请求。
上述事实，还有二审期间当事人陈述在案佐证。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于未签订书面劳动合同二倍工资差额，新桥公司提交的《协议书》系依法成立的合同，自成立时生效，其中“本协议与原公司业务提成无任何关系，工资提成以后签的协议为准”系“本人与新桥公司在工作期间无劳动争议”的除外条款，即**南明确除工资、提成外与新桥公司无劳动争议；**南主张该协议书为附条件的合同，因条件未成就而未生效，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。未签订书面劳动合同二倍工资差额不属于《协议书》中约定的“工资提成”范围，故**南对该权利已明示放弃，本院对未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求不予支持。对于年终奖金和项目提成，**南未提供充分证据证明其与新桥公司之间关于年终奖金和提成有明确的约定，以及发放的具体数额、计算方法等，故上述两项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。对于加班费，除一审法院认定的部分外，**南未提供充分证据证明具体、明确的加班事实的存在，证人证言在新桥公司是否存在加班审批制度上亦存在矛盾，故一审法院根据加班单认定**南的加班时间并无不当，**南主张的超出一审判决的加班费，缺乏事实依据，本院不予支持。
**南上诉请求新桥公司向其支付2015年5月15日至2016年6月6日期间工资5500元，该项请求属于原审原告在第二审程序中增加的独立的诉讼请求，双方当事人未就该项请求进行调解，新桥公司亦未同意由第二审人民法院一并审理，故本院对上述新增加的诉讼请求不予审理，**南有权另行依法解决。
综上所述，**南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由**南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 悦
审 判 员 王丽蕊
审 判 员 何 锐
二○一七年五月十八日
书 记 员 宋惠玲
