某某与山东寿光蔬菜产业集团温室科技有限公司、山东寿光某某温室工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西藏自治区白朗县人民法院

民事判决书

（2020）藏0228民初24号

原告：***，男，1974年4月15日出生，汉族，住址西藏自治区桑日县。

委托诉讼代理人：董艳伟，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

被告：山东寿光蔬菜产业集团温室科技有限公司，住所地山东省寿光市洛城街道豪源路9号蔬菜大厦A座10楼。

法定代表人：邱常亮，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马庆鸿，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓平，男，1987年9月11日出生，汉族，住山东省青州市，系该公司职工。

被告：山东寿光***温室工程有限公司，住所地山东省寿光市渤海路钢材市场36号。

法定代表人：陈国荣，总经理。

委托诉讼代理人：曹永彬，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

第三人：黄宝忠，男，1972年12月16日出生，汉族，住所地山东省菏泽市。

原告***与被告山东寿光蔬菜产业集团温室科技有限公司（以下简称被告寿光蔬菜集团公司）、被告山东寿光***温室工程有限公司（以下简称被告***公司）、第三人黄宝忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人董艳伟、被告寿光蔬菜集团公司委托诉讼代理人马庆鸿、张晓平到庭参加诉讼；被告寿光蔬菜集团公司法定代表人邱常亮未到庭；被告***公司委托诉讼代理人曹永彬到庭参加诉讼。第三人黄宝忠经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令寿光蔬菜集团公司向原告支付工程款1,348,080.00元；2.判令***公司向原告支付工程款及保证金1,797,811.00元；上述两项合计3,145,891.00元，由二被告承担连带支付责任。3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月10日，***与***公司签订《施工工程分包协议书》，寿光蔬菜集团公司为业主，协议书约定寿光蔬菜集团公司将“白朗县七彩庄园建设工程”分包给原告***，并后附工程量清单。完工后二被告已支付部分工程款，但剩余款项一直未支付。寿光蔬菜集团公司未向原告支付工程款1,348,080.00元，***公司未向原告支付1,397,811.00元及未退还工程保证金400,000.00元。经***向二被告多次讨要工程款及保证金，但二被告以各种理由推托、拒绝支付。为维护原告合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。

寿光蔬菜集团公司辩称：一、***对寿光蔬菜集团公司起诉，既无事实依据，也无法律依据，不应列寿光蔬菜集团公司为本案被告。1.增加工程量部分的工程款，***无权向寿光蔬菜集团公司主张。2.西藏白朗七彩庄园基础设施建设工程，***公司施工工程质量不合格，无权主张工程款且寿光蔬菜集团公司作为发包方，已经超付工程款。二、***与***公司恶意串通，损害了寿光蔬菜集团公司利益，分包协议无效。综上所述，寿光蔬菜集团公司与***无单独承包合同关系，增加的工程量部分是***公司所施工，分项验收及验收工程结算价款中均包含增加的工程部分。寿光蔬菜集团公司不欠***公司工程款，更不应当对***与***之间恶意串通，损害寿光蔬菜集团公司利益的违法分包行为承担连带支付责任，***无权起诉寿光蔬菜集团公司。请法庭查明案件事实，驳回***对寿光蔬菜集团公司的起诉。

***公司辩称：一、本案***的主体资格问题，根据***和第三人黄宝忠于2017年8月10日签订的施工工程分包协议书，承包方为本案***和黄宝忠，根据合同法的约定，当事人之间签订的合同，对当事人具有约束力，本案***仅为承包方之一，因此主体身份不适格。二、根据与***签订的施工工程分包协议约定，结算方式和支付条件为工程竣工验收后按实际工程量予以拨款。在本案中寿光蔬菜集团公司、***公司之间约定的合同价款为14,345,240.00元，按照初验单数额也是12,000,000.00多元，被告寿光蔬菜集团公司已向***公司支付9,900,000.00元，并且因为***和黄宝忠施工质量原因，根据司法解释的规定实际施工人***因工程质量不符合合同约定。三、***提供的证据实际工程量价款5,103,000.00元，加盖***公司的专用合同章，符合事实，***公司予以认可，***公司在合同签订后陆续向原告支付1,960,000.00元及案外人黄宝忠指定的银行账户吴胜书转账：2,724,000.00元、韩琦转账：171,000.00元、黄晨转账：216,000.00元、李国强转账：11,660.00元、周么乃转账：12,000.00元、巴桑玉珍转账：75,000.00元、朱道德转账：10,320.00元、刘玉洋转账：85,000.00元、水泥运输费索朗扎西转账：64,000.00元、水泥款王尔木转账：90,000.00元，共计3,448,980.00元。***公司共计向***和黄宝忠支付5,508,980.00元，即使***所称的保证金全部为***所缴，***公司仍然超付了工程款。

第三人黄宝忠未提交书面陈述意见。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。对双方有异议的事实和证据，本院认定如下：

一、原告提供证据：1.七彩庄园新增工程量，***在原有施工基础上增加项目的事实的证据，***单方提供的，而且新增工程量的清单与寿光蔬菜集团公司和***公司签定合同的清单是一致的，并未提供其他相应的证据，况且***向本院提出增加项目量进行鉴定的申请后未能按照法律程序进行最终的评估鉴定，因此该组证据本院不予采纳。2.工程保证金转账凭证一份，用来证明***与***公司签定协议后在实际施工中缴纳工程保证金400,000.00元的事实，对该证据本院予以采纳。

二、寿光蔬菜集团公司提交如下证据：1.验收申请书及验收单三份，用来证明施工方确认完工的时间为2019年7月13日以及施工主体是寿光蔬菜集团公司。签到表一份，用来证明***公司是五个施工单位的一员。基地基建分项验收表，用来证明具体工程验收情况。该组证据本院予以采纳。2.检测报告，用来证明西藏白朗基建项目，检测结论不符合相关设计要求，但是该项目最终验收完成，并交付使用。该证据本院予以采纳。3.整改修复通知，用来证明因工程质量不合格，两次通知***公司整改修复，未进行整改修复，也未通知***在规定时间内整改修复事实，该证据本院予以采纳。4.工地验收现场照片，用来证明二被告于2019年8月在工地现场实际取样检测，验收的事实。该证据三性符合法律规定，本院予以采纳。

三、***公司提交如下证据:1.水泥运输合同、水泥买卖供货合同，用来证明***公司与索朗扎西之间于2017年8月6日运输水泥的单方行为，况且也是***与***公司签订分包协议之前。因此该证据本院不予采纳。2.银行转账记录，是***公司单方提供的，也证明不了***公司向***、第三人黄宝忠转账5,508,980.00元的事实。***公司提供的山东农村商业银行的业务凭证四份和潍坊分行寿光支行的转账明细表五份所列的转账对方均不属于***与第三人黄宝忠，且转账清单中吴胜书转给黄宝忠的清单复印件与原件不相符，该证据不符合三性规定，本院不予采纳。

本院经审理认定事实如下：2017年7月12日寿光蔬菜产业集团公司（甲方）与***公司（乙方）就白朗县七彩庄园建设工程签订“西藏白朗基础设施建设合同”一份，约定寿光蔬菜产业集团公司将西藏白朗基础设施建设项目交由***公司施工，合同第十二条违约责任约定“第四项乙方不得将承包的工程转包给他人或者肢解以后分包名义本别转包给他人，否则甲方有权解除合同，乙方将承担违约责任等”。2017年8月10日，***公司（甲方）与***（乙方）、第三人黄宝忠（乙方）签订《施工工程分包协议》一份，约定***公司将其承包的××县建设工程水泥地面平整水渠、板房等工程交由***、第三人黄宝忠施工，协议约定工程单价详所见附工程量清单并最终以实际工程量计算；第七、八条关于结算方式、付款方式约定“工程竣工验收总承包方拨款后的五个工作日内付清余款”、“到2018年元月份共计付2,000,000.00元，剩余工程款等竣工验收拨款后的五个工作日内甲方分别支付黄宝忠利润分红共计500,000.00元总工程量扣除已付2,000,000.00元，和黄宝忠利润分红500,000.00元共计2,500,000.00元以后，剩余所有余款支付给***”；第十条违约责任约定“向甲方缴纳400,000.00元施工保证金，工程竣工验收后30个工作日内退还给***本人”。***放弃实际工程量评估，主张工程价款为5,103,000.00元，对此***公司亦认可，本案按此予以确认。***公司于2018年1月向***支付了2,000,000.00元；2018年11月27日又支付了1,832,776.70元，共计3,832,776.70元，第三人黄宝忠未主张500,000.00元的利润分红，应将此款向从***公司应付***实际工程量总造价中予以扣除。据此结合前述工程款证据的认定情况，***公司尚欠***工程款770,223.30元。

本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应当依照合同约定履行自己的义务。

本案寿光蔬菜产业集团公司、***公司明确约定不得将双方合同约定的工程分包或者转包，且***与***公司签订的分包协议涉及水泥地面地平整水渠、板房等工程，不属于导致建设工程施工合同无效情形的范畴，根据合同相对性，本案欠付工程款应由***公司向***支付。***要求寿光蔬菜公司支付工程款的诉请，本院不予支持。

案涉《施工工程分包协议书》第十条关于保证金的付款条件，双方未明确约定是施工质量保证金还是履行施工合同保证金，根据合同约定付款期限的“工程竣工验收后30个工作日内退还给***本人”，未约定是否竣工验收且实际交付使用情形下，***公司应当向***退还上述保证金。对此，***公司以质量原因提出不支付保证金的抗辩，本院不予支持。第三人黄宝忠经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证、辩论权利，应自行承担不利法律后果。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第一项、第一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：

一、山东寿光***温室工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***工程款770,223.30元及保证金400,000.00元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37,913.01元，由原告***负担16,932.72元，被告***公司负担20,980.29元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区日喀则市中级人民法院。

审 判 长 格　　桑

审 判 员 扎　　西

人民陪审员 索朗塔杰

二〇二一年四月二十日

法 官 助 理 巴桑卓嘎

书 记 员 巴　　片

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百七十九条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第八条：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

第十四条:当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。