中启胶建集团有限公司与内蒙古德丰机电有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）内05民终1037号

上诉人中启胶建集团有限公司因与被上诉人内蒙古德丰机电有限公司买卖合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中启胶建集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判一审判决第一项为“被上诉人支付上诉人逾期供货违约金226080元”；2、撤销一审判决第二项“上诉人支付被上诉人货款719600元、违约金172704元”的内容，改判为“上诉人支付被上诉人变更电梯配置增加成本费用142600元”；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，遗漏重要事实，存在明显过错，损害了上诉人的合法权益。首先，上诉人不欠付被上诉人95%的到期货款，还超付4500元，应支付被上诉人变更电梯配置增加的成本费用为142600元，并非147100元。根据双方与建设单位于2017年3月21日签订的三方协议书第七条第一款的约定，工程竣工验收后，60日内无质量问题，付款至总造价的95%，所以上诉人应向被上诉人支付电梯款金额为719600元（3768000元×95%-2860000元）。被上诉人向上诉人出具的两份确认单能够证明其同意将涉案工程中上诉人施工的电梯安装部分工程量及工程价款共计32900元支付给上诉人。被上诉人于2017年8月1日向上诉人出具的保证书能够证明被上诉人于2017年8月28日向上诉人开具发票的行为构成违约，由此产生的税金435200元及欠付发票违约金256000元，合计691200元，应由被上诉人承担。因此，上诉人不欠付被上诉人到期货款，还超付4500元（3768000元×95%-2860000元-32900元-691200元）。因涉案工程发生变更，变更电梯配置增加的成本费用147100元也是涉案电梯货款的一部分，该变更费用与超付费用相折抵后，上诉人应支付被上诉人的费用金额为142600元。2、上诉人不应承担逾期支付货款的违约责任，被上诉人主张按未支付设备款月息2%计算违约金无事实和法律依据。双方就上诉人逾期付款违约责任的问题在订货合同及三方补充协议书中均没有约定。2017年3月21日建设单位与上诉人、被上诉人签订的三方补充协议第七条第二款系建设单位与上诉人之间的约定，与被上诉人无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，涉案工程竣工时间应为涉案工程投入使用时间，即2018年12月15日。根据三方协议书第七条第一款的约定，工程竣工验收后，60日内无质量问题，付款至总造价的95%，即上诉人支付被上诉人95%款项的时间为2019年2月13日，此时上诉人不欠付被上诉人任何款项，还超付4500元（3768000元×95%-2860000元-32900元-691200元）。3、关于上诉人提出的本诉请求，一审认定事实错误，被上诉人应当支付上诉人预期供货违约金226080元。根据三方补充协议书约定，设备最早进场时间为2017年4月15日，所有产品最晚于2017年6月15日安装完毕，总工期为60天。被上诉人一审开庭时自认其于2017年8月13日将产品运至现场，2017年9月安装完毕，自认其逾期交付3个多月时间的事实清楚。设备购置及安装总价款为376.8万元，因变更增加费用为147100元，变更费用仅占总价款的3.9%，被上诉人以电梯型号变更为由主张工期延误3个月之久不符合常理。一审未认定被上诉人存在违约行为有失公平。4、双方于2016年12月1日签订了产品订购合同，该合同第12条第7项约定，被上诉人应当先向上诉人开具发票，否则上诉人有权拒绝付款。现被上诉人仅开具256万元发票，而上诉人已支付286万元货款，所以上诉人不存在违约行为，也不应当向被上诉人支付电梯货款。5、2017年3月27日签订的三方补充协议书，第一页第二段以及第11条都约定了该补充协议自三方盖章后生效，而被上诉人并未加盖公章，所以补充协议关于付款的节点不生效。被上诉人不能依据此节点，向上诉人主张权利。6、根据三方于2016年12月1日签订的产品订购合同的约定，上述电梯货款报价中包含为建设单位开设工程款的税金以及3.5%的社保费，所以根据合同约定，该税金以及社保费都应当从货款中予以扣除，并且在签订合同后，双方还约定了被上诉人应当向上诉人缴纳3%的管理费，而被上诉人没有缴纳，应当予以扣除。

内蒙古德丰机电有限公司辩称，1、上诉人提出的上诉理由全部是虚假陈述，与事实不符，原审法院判决事实清楚，证据确凿确实充分。首先，针对上诉人的上诉的理由的第一条关于验收的时间提出答辩，上诉人在上诉状中书写的验收竣工时间为2018年12月15日，该说法是上诉人混淆是非，想蒙混过关，与被上诉人没有关系。上诉人提出的验收时间是上诉人整个工程的验收时间，而被上诉人只对电梯部分验收时间负责，而电梯验收的时间是2018年6月4日。因此上诉人的上诉理由应当予以驳回。2、针对上诉人提出的违约金不应当支付的理由不成立。上诉人与被上诉人、建设单位在2017年3月21日签订了三方补充协议书，第七条付款方式明确约定了甲乙双方的义务，而且内容约定的也就是甲方和乙方双方的权利义务，并不像上诉人所说，该条约定与被上诉人无关。而且甲方如果违约，承担进场合格的材料、设备款2%的月息。该条约定非常明显，而上诉人却说与被上诉人无关，该说法不能成立，应当予以驳回。上诉人提出的补充协议上没有被上诉人盖章不生效的主张是无稽之谈，不能成立，原审法院判决让上诉人承担违约责任，是有理有据的。3、上诉人提出的被上诉人晚开发票需承担违约责任的说法，更是可笑至极。事实情况是这样的，被上诉人经过多次向上诉人索要货款，上诉人以种种理由推脱。最后，因我方坚持索要电梯款，上诉人强行让我方会计写下保证书。我方已经按照税务局规定的时间开具了发票，虽然比上诉人约定的时间晚了几天，但不构成根本违约。当时我方送去发票时，上诉人没有提出任何异议，况且该案的诉讼与开发票没有关联性。如果上诉人认为我方晚开发票属于违约，可以另行诉讼。因此上诉人的说法应当予以驳回。4、针对上诉人提出的变更增加违约的事项，上诉人说只增加变更了费用147100元，延长3个月交工不符合事实，还作出了总货款的计算公式，仅占总价款的3.9%。以该比例推定延长工期的时间没有依据。被上诉人在一审已举证证明双方已确认延长工期。5、对于两张确认单32900元的意见与一审质证意见一致。

中启胶建公司向一审法院起诉请求：一、请求判令德丰机电公司支付合同履行违约金1281120元；二、请求判令德丰机电公司立即向中启胶建公司交付所安装电梯（含扶梯）的各项证件及竣工资料等（包含但不限于电梯出厂合格证书、第三方电梯检测验收报告、安装施工记录、验收记录及相关备案资料等）；三、由德丰机电公司承担本案的诉讼费用和保全费用。

德丰机电公司向一审法院反诉请求：1、请求判令中启胶建公司给付德丰机电公司电梯采购及安装款719600元；2、请求判令中启胶建公司给付德丰机电公司变更电梯配置增加成本费用147100元；3、请求判令中启胶建公司给付违约金172704元；4、本案的所有费用由中启胶建公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月1日，中启胶建公司与通辽德丰公司签订《产品（物资、设备）订货合同》一份，约定中启胶建公司自通辽德丰公司处订购电梯14部，金额合计3768000元，报价包含设备费、附件费、备件费、安装调试费（含吊装费）、2年的免费维修养护费、水电费、技术资料、培训费、包装及运输费、装卸费、仓储费、保险费、各种税、脚手架搭拆费、为建设单位开具工程款发票相关的各种费用。约定交货地点、方式：“供方（通辽德丰公司）送货到需方（中启胶建公司）指定地点（霍林郭勒市某医院工地），并负责卸车。供方应按照需方要求的时间和数量分批供货到指定地点，电梯附件应随电梯一同进场。其中两部消防电梯应于2017年1月25日前安装完毕，保证后续工种的垂直运输使用。全部产品于2017年4月15日前交付，具体交付批次、日期、规格数量等需方提前3天通知供方。”对结算方式、时间及地点约定：“响应招标文件要求，按照2.5:4:3.5比例付款，分三年拨付，以上付款须在建设单位拨付专项工程款到位的前提下履行。（若有调整，详见补充协议）”。其他约定事项：“供方所提供的招标编号HG2016B-0055的投标文件全部内容作为本合同的附件，具有同等法律效力，供方需严格按照投标文件中所列的技术参数提供产品、并按照技术方案进行施工。否则视为供方违约。”合同还对质量要求、技术标准等方面进行了约定。2017年3月21日，霍市新区某医院项目部与中启胶建公司、通辽德丰公司签订《某医院一期电梯采购安装合同三方补充协议书》一份，该协议为甲方（中启胶建公司）、乙方（通辽德丰公司）签订的《电梯采购安装合同》的补充协议，约定设备购置及安装费3768000元。约定计划进场时间：首批产品（4部高层用电梯）于2017年4月15日进场，本次进场产品于2017年4月30日前可供施工现场物料提升使用。剩余全部产品于2017年6月15日前安装完毕，并完成相应验收及检测工作，同时必须提出培训计划和技术指导及售后服务承诺。若乙方未按照约定及时供应，导致工期延误，甲方有权不予支付材料设备进度款，乙方承担由此引起的工期延误等全部责任损失，并按照2%月息进行违约金处罚。约定付款方式为：（1）根据建设单位与甲方在2016年5月5日签署的《补充协议》的付款方式之约定，甲方按实际工程进度及材料设备入场资金比例支付工程款。材料设备进场后，经甲方代理人、监理查验相关资料，合格后按照材料设备进场数量，分批次付款至进场材料设备款造价的70%；安装调试完毕，乙方会同相关专业，经相关机构验收合格后，付款至总造价的85%；工程竣工验收后，60日内无质量问题，付款至总造价的95%；预留5%质保金，保修期满一次性付清余款。（2）建设单位作为进度款拨付的监督单位，具有监督审查权利并有权督促甲方及时向乙方拨付材料设备进度款项。为保证材料设备的及时供应、工期顺利实施，建设单位应及时拨付工程进度款给甲方。甲方在收到建设单位材料设备进度款后，应及时支付给乙方。如甲方在收到建设单位材料设备款10日内，未按照约定支付给乙方进场合格的材料设备款，建设单位自第11日起，在下月支付给甲方的工程进度款中按乙方已进场合格的材料设备款2%月息，扣除作为违约金，并在工程进度款中扣留应支付的材料设备款。若甲方已支付该材料设备款，建设单位在下次支付工程进度款中予以补齐。约定保修期自工程竣工验收合格后两年（大于两年的按招标文件要求）。合同及协议签订后，德丰机电公司开始分批次进场、安装电梯。在施工过程中，因现场设计扶梯基坑不符合扶梯安装要求，基坑需要进行扩大处理，经德丰机电公司提出由中启胶建公司安排人员施工，2017年6月21日，德丰机电公司出具确认单一份，确认德丰机电公司需支付中启胶建公司扶梯基坑施工人工及材料费共计12000元。2017年12月中启胶建公司、霍市新区某医院项目部、内蒙古金鹏建设监理有限公司三方签署《工程洽商记录》（技术核定联系单），洽商（核定）内容为工程电梯共计十四部，由于实际工程与招标文件内容不完全相符，出现变更，具体内容为：一、与发包方签订的两台“上海三菱”牌无机房ELENESSA电梯825Kg，2层2站，1050Kg，4层2站1m/s在招标文件中均无特殊要求，为标准单项开门电梯。在实际施工中发现，设计要求为双向贯通门非标准电梯，因此需要加装另一方向门系统，将原单向开门电梯变更为双向贯通门。以符合原设计与用户使用要求；二、与发包方签订的“上海三菱”牌自动扶梯四台，其中一层至二层的两台自动扶梯下机房地坑不符合其所订购的角度35度的土建施工要求，需重新施工（自动扶梯国家标准只有30度和35度两种规格，不符合此两种角度均不能进行安装）；三、与发包方签订的两台“上海三菱”牌无机房ELENESSA电梯1050Kg，4层2站，1m/s电梯层站间距不符合国家标准要求，需要在间隔楼层间加装安全门；四、与发包方签订的“上海三菱”牌自动扶梯四台，在建造具有自动扶梯的建筑中，设计人员应该设计出自动扶梯的安装起吊梁，并满足一定强度，以保证自动扶梯可以进行起吊安装。实际施工中没有发现起吊点，需现场搭建制作起吊点。并且原已施工完成的地面砖及顶棚破坏后进行修复；五、与发包方签订的“上海三菱”牌有机房电梯八台，电梯机房内预留的穿楼板洞口位置与本电梯要求不符，需重新开洞，混凝土剔凿；另外每部电梯每层的预留电梯门口位置与本电梯要求不符，门框一侧需混凝土剔凿及钢筋切割的施工。并且每层未设置电梯外呼盒预留洞口，需混凝土剔凿及钢筋切割的施工。以上五项产生变更费用147100元。2017年9月，电梯安装工程完工。截止2018年11月21日，中启胶建公司共支付德丰机电公司货款286万元。另查明，中启胶建公司承建的霍林郭勒市新区某医院工程已于2018年10月经过工程质量竣工验收，验收合格。还查明，通辽市德丰机电有限公司于2017年3月9日将公司名称变更为内蒙古德丰机电有限公司。一审认为，中启胶建公司与德丰机电公司签订的《电梯采购安装合同》、霍市新区某医院项目部与中启胶建公司、德丰机电公司签订的《某医院一期电梯采购安装合同三方补充协议书》均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行义务。因德丰机电公司施工的工程有变更内容，施工工期应当合理延长，故对中启胶建公司要求给付违约金的诉讼请求不予支持，关于中启胶建公司请求德丰机电公司立即向中启胶建公司交付所安装电梯（含扶梯）的各项证件及竣工资料，因电梯（含扶梯）的证件已经交付中启胶建公司，中启胶建公司施工的工程亦经验收合格，其要求德丰机电公司给付竣工资料的诉请不符合常理，不予支持。霍林郭勒市新区某医院工程已经交付使用且验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，中启胶建公司应当支付货款，故德丰机电公司反诉请中启胶建公司给付电梯采购及安装款719600元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。中启胶建公司、霍市新区某医院项目部、内蒙古金鹏建设监理有限公司三方签署《工程洽商记录》（技术核定联系单），可以认定该电梯安装工程项目施工过程中，出现了工程变更内容，产生费用147100元，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十五条：“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”之规定，对德丰机电公司反诉要求中启胶建公司给付变更电梯配置增加成本费用147100元的诉讼请求予以支持。关于德丰机电公司反诉要求中启胶建公司给付违约金172704元，因中启胶建公司未按约定支付货款，已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，德丰机电公司的诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、驳回中启胶建集团有限公司的诉讼请求；二、中启胶建集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付内蒙古德丰机电有限公司货款719600元、变更电梯配置增加成本费用147100元、违约金172704元，合计1039404元。本诉案件受理费16332元，减半收取8166元（中启胶建集团有限公司已预交），由中启胶建集团有限公司负担；反诉案件受理费14156元，减半收取7078元（内蒙古德丰机电有限公司已预交），由中启胶建集团有限公司负担。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人就涉案14部电梯于2016年12月1日签订产品（物资、设备）订货合同及于2017年3月21日签订某医院一期电梯采购安装合同三方补充协议书的事实清楚。三方补充协议书系为全面履行甲方（上诉人）、乙方（被上诉人）签订的施工合同，进一步明确分项（单项）工程在施工过程中甲、乙双方安全责任、质量责任和文明施工责任，确保工程保质、保量完工而签订。根据三方补充协议第七条的约定，安装调试完毕，乙方（被上诉人）会同相关专业，经相关机构验收合格后，付款至总造价的85%；工程竣工验收后，60日内无质量问题，付款至总造价的95%。被上诉人二审提交的由通辽市特种设备检验所出具的涉案14部电梯的监督检验报告能够证明涉案电梯安装工程于2018年6月6日检验合格的事实，故上诉人应于2018年6月6日向被上诉人支付电梯货款至3202800元（3768000元×85%）、应于2018年8月6日之前向被上诉人支付电梯货款至3579600元（3768000元×95%）。根据上诉人在一审期间出示的支付电梯货款的证据可以看出，截至2018年6月6日，上诉人已付电梯货款为2660000元，上诉人在2018年11月21日支付电梯货款200000元后未再支付电梯货款。由此，上诉人违反三方补充协议约定，逾期支付电梯货款的事实清楚。原审扣除上诉人已付电梯款2680000元，判决上诉人向被上诉人支付电梯款719600元（3768000元×95%-2860000元）符合法律规定和合同约定，并无不当。上诉人二审中以其持有的三方补充协议书未加盖被上诉人公章为由提出三方补充协议书未生效的主张与其一审中的陈述及客观事实相悖，不予采纳。根据双方于2016年12月1日签订的产品（物资、设备）订货合同第一条的约定，合同价款3768000元中包含了保险费、为建设单位开具工程款发票等相关的各种费用，上诉人二审提出的为建设单位开具工程款发票的税金、3.5%的社保费、3%的管理费应当从货款中予以扣除的主张，无事实及法律依据，不予采纳。 其次，关于被上诉人要求上诉人支付逾期付款违约金的问题。本案中，根据三方补充协议第六条、第七条关于违约责任的约定，被上诉人按照月息2%的标准要求上诉人支付迟延付款违约金具有合同依据，符合公平原则。但因被上诉人提交的涉案14部电梯的监督检验报告载明的涉案电梯工程检验合格日期为2018年6月6日，被上诉人请求上诉人自2017年12月19日起支付违约金有违三方补充协议第七条关于付款方式的约定，故本院对被上诉人主张的逾期付款违约金的合理部分予以支持，即99516.53元[（3202800元-2660000元）×月利率2%÷30天×60天（2018年6月7日至2018年8月6日）]+[（3579600元-2660000元）×月利率2%÷30天×105天（2018年8月7日至2018年11月20日）]+[（3579600元-2860000元）×月利率2%÷30天×28天（2018年11月21日至2018年12月19日）]。 第三，关于变更电梯配置增加的成本费用的问题，被上诉人一审出示的工程洽商记录能够证明涉案电梯安装工程变更费用为147100元。二审期间，上诉人认可除两份确认单所涉32900元（20900元+12000元）工程外，涉案电梯安装工程中的变更工程均由被上诉人施工完成，且被上诉人亦同意在其主张的变更工程款147100元中将上诉人施工完成的32900元工程款予以扣除，故本院认定上诉人就变更工程部分应向被上诉人支付的工程款为114200元（147100元-32900元）。 第四，关于上诉人要求被上诉人支付逾期供货违约金的问题，本案中，双方在履行合同过程中出现电梯型号及安装工程变更事项的事实清楚，上诉人与建设单位签订的工程洽商记录亦明确记载因变更导致工期延长。因履行合同过程中出现变更事项的原因并非在于被上诉人一方，且双方当事人在变更事项出现后，未就被上诉人履行合同义务的期限予以明确约定，故原审驳回上诉人提出的要求被上诉人支付逾期供货违约金的诉讼请求并无不当。上诉人二审提出的要求被上诉人向其支付逾期供货违约金226080元的主张，依据不足，不予采纳。上诉人依据三方补充协议书中约定的履行期限提出的被上诉人逾期供货的主张，及以工程变更费用仅为总价款的3.9%，而工期延长三个月不符合常理为由提出的一审未支持其本诉请求属认定事实错误的主张，事实依据不足，不予采纳。 第五，关于保证书的问题，被上诉人交付给上诉人的2560000元电梯货款的发票虽系2017年8月28日开具，违反了被上诉人出具给上诉人的保证书中关于2017年8月15日之前开具发票的约定。但因被上诉人开具发票的时间距约定时间仅逾期13日，且上诉人未能提交证据证明其因被上诉人迟延开具发票所遭受的实际经济损失，故本院根据合同法对违约金采取的以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，综合考虑双方合同履行情况、违约行为情节等因素，根据公平原则及诚实信用原则，合理确定裁量幅度，酌定将违约金数额调整为10000元。根据被上诉人在其出具的保证书中的承诺，该款项从上诉人欠付的电梯货款中予以扣除。 综上所述，中启胶建集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。对双方二审提交的证据，本院认证如下：上诉人出示的招投标文件不能证明其所要证明的问题，不予采信。上诉人出示的其为建设单位开具的发票两枚以及完税凭证三枚与本案不具有关联性，不予采信。上诉人出示的霍林郭勒市新区某医院工程进度审核单不能证明建设单位未及时向上诉人拨款的事实，不予采信。上诉人出示的电梯整机安装工程质量验收记录表，未加盖施工单位及监理单位公章，且被上诉人不予认可，故不予采信。被上诉人出示的14部电梯监督检验报告，因上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被上诉人出示的中国工商银行业务回单，来源合法，本院对其真实性予以确认。二审经审理查明的事实及采信的证据与一审基本一致，本院予以确认。另查明，2017年8月1日，被上诉人向上诉人出具保证书一份，内容为“我公司保证在2017年8月15日前开出欠贵公司的发票256万元。否则我公司自愿贵公司扣除所欠发票金额17%税金，并承担所欠发票金额10%的违约金。所扣税金和违约金从我公司电梯款中扣除。此保证书作为扣款依据。”

一、维持霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初2478号民事判决第一项； 二、变更霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初2478号民事判决第二项为“上诉人中启胶建集团有限公司于本判决发生法律效力后立即向被上诉人内蒙古德丰机电有限公司支付923316.53元（电梯货款719600元+变更电梯配置增加的工程款114200元+逾期付款违约金99516.53元-10000元）”； 三、驳回被上诉人内蒙古德丰机电有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8166元、反诉费7078元，二审案件受理费13558元，合计28802元，由上诉人中启胶建集团有限公司负担25100元、被上诉人内蒙古德丰机电有限公司负担3702元。 本判决为终审判决。

审判长　　王琳琳 审判员　　白云飞 审判员　　朱秀峰

书记员　　朱宇龙