江苏道源电气有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏04民终1859号

上诉人（原审被告）：江苏道源电气有限公司，统一社会信用代码91320400552514085D，住所地常州市和电路8号。

法定代表人：汪凯东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘泽洲，江苏东晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月9日生，汉族，住常州市天宁区。

委托诉讼代理人：丁强，江苏宁远律师事务所律师。

上诉人江苏道源电气有限公司（以下简称道源公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2021）苏0402民初6549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人道源公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回***的原审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由***承担。事实与理由如下：一、一审法院适用法律错误，道源公司有权调整***工作岗位并按照新岗位确定、支付***工资，道源公司无须向***支付工资18141元。道源公司对***的岗位调整有劳动合同、规章制度的依据。***不能胜任工作、绩效考核不合格是事实。因此，道源公司基于经营管理需要，拥有用工自主权和管理权，***有服从合理工作安排的义务。***也在新的岗位上工作，事实上已经接受了岗位调整。***主张以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效并要求补发工资，不应得到支持。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，道源公司不应向***支付赔偿金97954元。公司的规章制度是经过全体在职员工同意并签字确认的，且向***进行了告知。公司将2020年度考核结果、2021年第一季度及第二季度考核结果告知了***，但***拒绝签字。不能因为***拒绝签字、拒不承认就认定公司未将考核结果告知***。***绩效考核不合格。***在其岗位工作中应当完成施工日志、绘制竣工图但事实上***均未做到。***的部门主管也出庭作证***不能胜任工作。道源公司提交的证据足以证明***不能胜任工作。因此，道源公司因***不能胜任工作，对***进行调岗；调岗之后***仍不能胜任工作，道源公司有权根据劳动合同法和规章制度解除双方劳动合同。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持道源公司的上诉请求。

被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令道源公司支付少发的2021年2月至2021年8月的工资19495元；2.判令道源公司支付经济赔偿金99894元；3.诉讼费由道源公司承担。

一审法院认定事实：2016年2月***入职道源公司处，从事土建主管工作。2020年1月1日，***（乙方）与道源公司（甲方）签订书面劳动合同，约定合同期限为无固定期限；第九条，甲方根据生产情况、经营状况和市场情况等具体变化，以及乙方的身体状况、工作能力和工作表现，可以在必要时对乙方工作岗位作出必要调整。乙方对于调整工作岗位有异议的，可以书面形式向甲方提出进行协商，但不得以任何形式拒绝提供工作。2020年1月1日起，***每月应发工资为8082元。2021年2月起道源公司下降***应发工资，其中2021年2月至2021年7月应发工资下降为5354元，2021年8月实发工资为4955元。2021年2月9日，道源公司向***发放2020年全年年终奖2910元。

道源公司于2021年2月24日向***出具调岗调薪通知书，载明自2021年3月1日将***由工程部土建主管调整为工程部项目经理助理，工资由8082元每月调整为5000元每月。道源公司于2021年3月10向***发放人事审批单，载明，工资由原来的8082元/月调整为：5354元/月+奖金形式发放。工作内容：土建相关工作和公司安排的其他工作。奖金依据为：员工考核表打分和负责项目完成情况综合考核。从2021年2月执行。***对此回复不同意。2021年7月31日，道源公司向***发出解除劳动合同通知书，载明，本公司与你签订的无固定期限劳动合同，由于你不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款的规定，本公司决定提前一个月通知你自2021年9月1日起，解除与你的劳动合同关系，经济补偿金为33468元。

2021年9月8日，***申请劳动仲裁，2021年11月11日，劳动仲裁决定终结该案审理。故***起诉至法院，提出前列诉讼请求。

审理中，道源公司提供《员工行为规范》、《绩效考核》、《确认函》等，其中《绩效考核》第三条考核结果规定，考核满分100分，得分低于60分者，将被视为不胜任工作，公司将安排其调整岗位或培训。调岗或培训后仍不胜任该工作，公司将依法解除劳动关系。确认函中无***签字。道源公司据此证明依据劳动合同第九条及绩效考核第三条解除与***劳动关系属合法解除。***质证后认为，不予认可，道源公司未向***公示，《确认函》也无***签字。

道源公司提供2021年2月26日填写***的《2020年度员工考核表》，由工作部门评分为49分，部门意见为调岗。《2021年第一季度考核表》，由工作部门评分为50分，部门意见为工作无汇报、交流。本季度工作表现不合格。《2021年第二季度工作考核表》，由工作部门评分为45分，部门意见为：1、办公室卫生工作不做。2、个人卫生和形象差。3、工作无汇报，交流、缺乏主动性。***质证后认为，考核表上的打分考核内容事前没有向***进行过公示，道源公司提供的《行为规范》中也没体现该考核内容，考核表内容事后没告知***，也没***签字。道源公司并申请***部门负责人出庭作证。

一审法院认为，关于***要求道源公司支付少发工资的诉讼请求。劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，***的应发工资为8082元，从2021年2月起***的应发工资被调整下降，该调整没有获得***的同意，***对此也表达了不认可该单方面调薪的行为，对此，道源公司应予以补发，具体金额为18141元。关于***要求道源公司支付赔偿金的诉讼请求。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，道源公司并未举证《绩效考核》等相关规章制度经过民主程序制定且向***告知过。考核表中的相关内容也未体现在《绩效考核》等相关规章制度上，考核结果也未向***进行过告知，故道源公司提供的证据不能证明***不能胜任工作，道源公司以***不能胜任工作为由解除劳动合同属于违法解除，应该支付赔偿金。赔偿金的标准为经济补偿的二倍。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。***2020年度年终奖应分摊计算入月平均工资。故赔偿金经计算为97954元。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、道源公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付***工资18141元。二、道源公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金97954元。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由道源公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人道源公司主张其不应向***支付工资18141元，经查，法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。根据一审查明的事实，***的应发工资为8082元每月，2021年2月起***的应发工资被降为5000元每月，道源公司未提供证据证明该工资调整与***协商一致，而***一审时提供的微信聊天记录可以证明其不认可公司的单方调薪行为。因此，此项上诉主张缺乏事实和法律依据。上诉人道源公司主张其解除与***的劳动合同合理合法，不应向***支付经济补偿金，并在一审时提供确认函、钉钉记录等证据予以证明，经查，法律规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示或者告知劳动者。本案中，虽然道源公司提供钉钉记录可以证明其已将公司规章制度告知***，但是其提供的确认函不足以证明《绩效考核》等相关公司规章制度经过职工代表大会或者全体职工讨论协商，即道源公司未能证明上述规章制度系经法定程序制定，故一审法院认定道源公司解除劳动合同属于违法解除，应当向***支付经济补偿金符合法律规定，并无不当。

综上，道源公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江苏道源电气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴立春

审 判 员　张　斌

审 判 员　王昊东

二〇二二年四月二十五日

法官助理　叶　健

书 记 员　江钧梦