某某、临沂天正无损检测技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁04民终1014号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1966年9月10日出生，住枣庄市薛城区。

被上诉人（原审原告）：临沂天正无损检测技术有限公司，住所地临沂市河东区顺达路与紫昇街交汇，统一社会信用代码：91371300699673494N。

负责人：苗鸿，总经理。

委托诉讼代理人：叶文娟，山东法未然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人临沂天正无损检测技术有限公司（以下简称天正检测公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2021)鲁0403民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销(2021)鲁0403民初325号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人与上诉人之间形成的建设工程合同成立，系认定事实错误。1.上诉人与被上诉人之间未签订《无损检测合同》，被上诉人并非《无损检测合同》签订的主体。案涉《无损检测合同》的签订双方主体为韩继红和上诉人，被上诉人未在合同签字盖章处加盖行政公章或合同专用章，也没有被上诉人单位的负责人或授权人员签字、盖章，基于合同的相对性原则，被上诉人与《无损检测合同》无任何关系，因此，向上诉人主张合同权利、履行合同义务的主体为韩继红，并非被上诉人。一审法院认为被上诉人与上诉人之间形成的建设工程合同成立，系认定事实错误。2.被上诉人不具备《民事诉讼法》规定的起诉资格和条件。《民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。具体到本案，被上诉人并非合同签订的主体，与本案不存在任何直接利害关系。一审法院认为被上诉人之后单方加盖公章私自修改合同主体并以起诉的形式认可韩继红以被上诉人名义与上诉人签订《无损检测合同》，并认定被上诉人与上诉人之间形成建设工程施工合同成立，明显不当，因为上诉人对被上诉人加盖公章的行为既不知情，也未得到韩继红、被上诉人的书面通知，更没有经过上诉人的同意，即上诉人与被上诉人之间并未就合同的成立达成一致的意思表示。3.无论是被上诉人，还是韩继红，均没有完成对四处施工地点的工程量。《无损检测合同》与《工程量结算单》签订的日期均为2014年12月29日，当日签订合同，当日竣工不符合常理，没有任何可能性，因此，《工程量结算单》仅为上诉人与韩继红在合同签订时，对工程总量的粗略估算所约定的大概工程量，双方结算工程款应以实际施工量的多少进行结算，不能仅以签合同时大概约定的工程《工程量结算单》作为结算的依据。何况在庭审过程中，被上诉人承认施工地点仅为薛城区长江西路、沿河路交界处，但是结合上诉人与韩继红签订的《工程量结算单》、《无损检测合同》可知，施工地点为八中、八中宿舍、沿河路、新安小区等四处，也就是说韩继红对八中、八中宿舍、新安小区等三处工程点未进行任何施工，对于未施工的工程不需结算。另外，通过核算可知，八中、八中宿舍、沿河路、新安小区等四处的供水、回水管道共计367道，而沿河路施工处的供水、回水道共计(59+51)109道，仅占施工总量的1/3，上诉人与韩继红对工程粗略估算的结算金额为40000元，上诉人已将相应的工程款(40000元×1/3)12000元全部结清，因此，对于实际未施工的三处工程款有权不给予结算，无论是被上诉人还是韩继红，要求上诉人支付，均无合同和法律依据。二、一审适用法律错误。第一，《民法典》第四百七十条“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：(一)当事人的姓名或者名称和住所……”，《无损检测合同》的内容由上诉人与韩继红约定，其中合同主体的姓名或者名称作为重要内容之一，在未经合同主体协商一致的情况下，任何一方不得随意变更，被上诉人在庭审过程中提交的《无损检测合同》仅为复印件，且事后单方私自在合同上加盖公章进行修改合同主体，未经上诉人同意，属于单方对合同的擅自变更，因此，上诉人对加盖公章的行为不予认可。同时，结合《民法典》第一百三十六条第二款“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”，而被上诉人加盖公章单方修改合同主体的行为就是对民事法律行为的擅自变更，因此，对上诉人不产生任何法律效力。第二，《民法典》第四百七十二条规定“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：(一)内容具体确定、(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，但是韩继红与上诉人签订《无损检测合同》后，对于乙方主体(承揽人)单方私自变更为被上诉人和加盖被上诉人公司公章变更合同主体的行为，并未书面或通过其他方式通知上诉人，也没有经过上诉人的同意，即双方达成一致的意思表示，对于被上诉人的介入，也是在收到起诉状之后，且上诉人自一审至今仍对其合同主体资格不予认可，因此，该要约内容的变更在上诉人和被上诉人之间并不产生任何约束力。第三，《民法典》第四百八十条“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，被上诉人在本案中不是合同主体，仅是对上诉人向韩继红发出的要约作出的承诺，但是该承诺在起诉之前一致未通知上诉人，上诉人对此并不知悉，同时也无证据证明被上诉人可以通过行为作出承诺后合同即成立。因此，一审法院适用法律错误。三、一审判决严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”、《最高人民法院关于适用的解释>第一百零三条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，该《无损检测合同》的原件为庭后提交，一审法院未组织双方当事人进行质证，即作为认定案件事实的依据，严重违反法定程序，应依法撤销原判决或改判被上诉人的所有诉讼请求无效。四、一审判决严重违反证据的质证程序，剥夺了上诉人质证权力。根据《民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”、《最高人民法院关于适用的解释>第一百零三条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。在上诉人与韩继红《无损检测合同》中约定：“韩继红完成探伤施工后必须提供书面《无损检测报告》和探伤形成的探伤胶片供上诉人核验合格后方可支付工程款”。因韩继红没有按合同约定的(“工程量结算清单”)如期完成探伤施工，也没有向上诉人提交《无损检测报告》和探伤胶片，所以上诉人不给予结算。直到一审开庭期间韩继红一直没有提交《无损检测报告》和探伤胶片。一审法庭认定在开庭后被上诉人单方向法庭提交了所谓的“探伤报告”，在没有通过上诉人质证的情况下即形成了判决是不符合法定程序的，同时也剥夺了上诉人质证权。根据无损探伤施工技术规范要求：实施无损探伤施工必须先形成底片，然后再根据底片分析形成《无损检测报告》，《无损检测报告》与探伤底胶片上的编号和日期必须相同并高度一致，无损探伤施工时现场必须有见证人，《无损检测报告》与探伤底胶片结果必须有现场监理和建设单位书面签证认可，《无损检测报告》与探伤底胶片上标注的日期必须是施工当期2014年12月29日以后的日期，否则被上诉人的《无损检测报告》与探伤底胶片就属于伪造，需要对其《无损检测报告》与探伤底胶片进行鉴定，更何况被上诉人与上诉人之间根本不存在合同主体关系，更不能当做证据去认定判决。根据上列所述内容一审判决很明显是违反证据的质证程序，剥夺了上诉人质证权力，应依法改判为上诉人不承担经济责任，驳回被上诉人的诉讼请求。

天正检测公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。韩继红是我公司的员工，在合同及结算单上均以我公司的名义与上诉人签订的，我公司是适格主体，韩继红是职务行为，双方的合同义务已经履行完毕，与上诉人之间进行了结算，上诉人也支付了部分工程款，一审庭审中上诉人自认涉案工程已经交付使用多年，上诉人应按照双方结算的费用履行付款义务。

天正检测公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款30，000元及利息(以30，000元为本金基数，从2014年12月9日至实际付款之日止，按照市场报价利率计算)；2.案件受理费减半后275元由被告承担。

一审法院认定事实：2014年12月29日，***(甲方)与天正检测公司(乙方)签订《无损检测合同》，约定该合同项下枣庄市薛城区供暖管网工程由原告施工进行检测，射线检测按每片25元进行计算，最终按实际拍片数量结算；工作钢管的每道焊口射线拍片数量以JB/T4730-2005标准要求为准；检测工程全部结束后及时提供检测报告；付款方式为待总工程结束后七日内付清全部工程款。该合同甲方由***签字，乙方由韩继红签字，未加盖临沂天正无损检测技术有限公司公章。同日，***与韩继红共同签字确定工程量结算单，未加盖临沂天正无损检测技术有限公司公章，确定工程量结算金额为40，000元。2015年2月16日，***向韩继红付款12，000元。另查明，该枣庄市薛城区供暖管网工程已经竣工使用，天正检测公司在庭后亦向法庭提供了当时施工形成的检测报告。

一审法院认为，天正检测公司之后加盖公章并以起诉的形式认可韩继红以天正检测公司(乙方)代表的名义与***(甲方)签订《无损检测合同》，该院认定天正检测公司与***之间形成的建设工程施工合同成立。鉴于该枣庄市薛城区供暖管网工程已经竣工使用，***亦支付了部分工程款，天正检测公司目前仍然留存当时施工形成的检测报告，该院认定原告已经履行了工程检测施工并向被告提供了施工检测报告，该院对天正检测公司要求***支付工程款的权利主张予以支持。***尚欠天正检测公司工程款(40，000-12，000)28，000元应予偿还。鉴于双方对工程款的支付时间约定不明，***应自天正检测公司起诉之日向原告支付资金占用期间的逾期利息。依照《中华人民共和国民法典》第四百七十一条、第四百七十二条、第四百七十九条、第四百九十二条、第五百零九条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***偿付原告临沂天正无损检测技术有限公司工程款28，000元及利息(自起诉之日2021年1月8日起至判决给付之日止按起诉时一年期贷款市场报价利率计付)，于本判决生效后十日内付清：二、驳回原告临沂天正无损检测技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取275元，由原告临沂天正无损检测技术有限公司负担25元，由被告***负担250元，于判决生效后七日内交纳。

二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，天正检测公司对案涉射线检测报告加盖公章并以起诉的形式认可韩继红以天正检测公司代表的名义与***签订《无损检测合同》的行为，应确认韩继红的行为是履行职务行为，应认定天正检测公司与***之间形成的建设工程施工合同成立。鉴于该枣庄市薛城区供暖管网工程已经竣工使用，***亦支付了部分工程款，天正检测公司目前仍然留存当时施工形成的检测报告，本院认定天正检测公司已经履行了工程检测施工并向***提供了施工检测报告，对天正检测公司要求***支付工程款的权利主张应予以支持。***尚欠天正检测公司工程款(40，000-12，000)28，000元应予偿还。***关于“《无损检测合同》与《工程量结算单》签订的日期均为2014年12月29日，当日签订合同，当日竣工不符合常理”的上诉理由与其在工程量结算单修改工程量数额及签字确认行为相矛盾，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　段修排

审判员　　王　锋

审判员　　杨丽娜

二〇二一年四月二十日

书记员　　吴　凡