福建义隆园林古建装饰有限公司与福建景隆建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省厦门市集美区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0211民初2025号

原告：福建义隆园林古建装饰有限公司，住所地晋江市紫帽镇洋店工业区。

法定代表人：蒋智艺，总经理。

委托诉讼代理人：康志笃，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张明霞，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

被告：福建景隆建设工程有限公司，住所地福州市鼓楼区五一中路18号正大广场1号楼2202。

法定代表人：林滨，总经理。

委托诉讼代理人：王明磊，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林斌，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

被告：***，男，1964年2月26日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。

委托诉讼代理人：郭妙灵，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳文发，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。

原告福建义隆园林古建装饰有限公司（以下简称“义隆公司”）与被告福建景隆建设工程有限公司（以下简称“景隆公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告义隆公司的委托诉讼代理人张明霞、被告景隆公司的委托诉讼代理人林斌、被告***的委托诉讼代理人郭妙灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告义隆公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告景隆公司、被告***共同支付原告工程款人民币87823元，并从起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.判令被告景隆公司、被告***共同支付原告违约金11124.69元（以合同总价370823元×3%），以上两项合计为98947.69元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告景隆公司系厦门市集美区园博园教育园项目的施工单位，被告***系该项目的实际施工人。被告将该工程的屋面增盖波纤瓦工程部分分包给原告施工，双方于2007年11月24日签订《施工承包合同》，约定：工程地点为厦门园博园园区内，承包方式为包工包料施工，施工总价款约为叁拾余万元，合同履行过程中，如有一方违约，违约方应赔偿守约方合同总价款3%的违约金，合同还就其他事宜进行了约定。上述《施工承包合同》签订后，原告按约定完成工程内容，2011年6月24日，双方进行结算，被告***作为工程项目的实际施工人签字确认，应支付的工程款为370823元，扣除被告已支付的工程款合计283000元后，被告尚未支付的工程款为87823元整。原告多次要求被告支付上述工程款，但两被告均以各种理由予以拖延，拒不支付拖欠的工程款，被告应按合同约定向原告支付违约金，同时被告***系涉案项目的实际施工人，应于被告景隆公司共同向原告承担民事责任。基于上述事实，为维护原告的合法权益，原告现特依民事诉讼法、合同法等有关规定，向法院提起诉讼，请求法院判如所请。

被告景隆公司辩称，景隆公司与原告义隆公司不存在直接合同关系。原告提供的与景隆公司签订的合同并不真实，原告并非与景隆公司直接对接，系景隆公司园博园项目挂靠人***进行结算。本案系***以自己名义将工程分包给原告，***才是原告的合同相对方，因此相关主张应由***承担。在福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）第三点中明确：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。即使认定本案景隆公司存在违法分包行为，那么实际施工人原告依据《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律司法解释》第26条要求***与景隆公司承担责任，那么景隆公司作为发包人仅仅在欠付***工程款范围内承担责任。但涉案工程景隆公司已经与***结算且支付完毕所有款项，景隆公司不承担补充责任。本案原告起诉超过诉讼时效。本案景隆公司与***最后款项结算完毕的时间是2014年2月，至今已经超过两年，原告主张已经超过法律保护的诉讼时效。

被告***辩称，第一、关于案涉工程的分包及结算问题。本案案涉工程系于2007年期间由***实际分包给义隆公司，具体事宜包括付款及结算事宜均系由***与义隆公司实际控制人蒋国义协商操作，但双方并未签订相关分包协议。工程竣工后，双方进行了结算，并签订结算单，具体工程结算金额应当以该结算单确认为准。第二、案涉工程存在严重质量问题，造成被告花费维修费用18万元，在双方结算金额的基础上应当予以扣除。案涉工程在移交业主前即发生部分破损，导致业主拒绝进行移交，并扣留10%的工程款，要求承建方对腐烂部分进行维修后再进行支付。被告一再要求义隆公司进行维修，但义隆公司称，其已经在外省进行另外的工程项目施工，无法进行维修，要求被告另行组织施工队进行维修，并同意所花费的维修款在工程尾款中进行抵扣，遂双方在结算书中备注“园博园工地待维修后工程款到一次性付清，扣叫人维修木栈道”。第三、本案已经超过诉讼时效。具体理由同被告景隆公司一致。案涉工程于2013年即已经完成维修，维修后移交业主，剩余工程进度款也随即由业主支付，但原告却因不同意扣除18万维修款，即一直拖延至今。

本院经审理认定事实如下：2007年5月10日，福建景隆建设工程有限公司（承包人）与厦门住宅建设集团有限公司（发包人）签订一份《合同协议书》，约定：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：园博园中华教育园现代建筑工程，工程点：集美杏林湾，工程内容：文化商店、宿舍、活动基地、餐厅、书吧、咖啡吧、茶吧等工程…三、合同工期：开工日期：以监理工程师颁布开工令的日期为准，竣工日期：2007年8月30日，合同工期总日历天数120日历天。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款（本工程合同价等于中标价）：合同金额人民币（大写）壹千零壹拾捌万陆千玖佰玖拾柒元肆角伍分（￥10186997.45元）。”发包人处有加盖厦门住宅建设集团有限公司的印章和陈飞铭的签名，承包人处有加盖福建景隆建设工程有限公司的印章和法定代表人处有加盖“林景龙印”的印章。

2007年6月1日，福建景隆建设工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订一份《工程施工内部经济责任协议》，约定：“根据公司贯彻转化经营机制条例的若干暂行规定精神，为了进一步强化工程项目管理，落实单位工程施工质量、安全、工期等各项经济技术责任制，明确甲、乙双方责任与权利，经双方协商达成本协议。1.工程概况：1.1工程名称：园博园中华教育园现代建筑工程，1.2工程地点：集美杏林湾，1.3结构质式：剪框，1.4工程承包总价（暂定）：1018.70万元，1.6承包形式：包工包料。2.工程承包施工范围：2.1工程施工范围：施工图、招标文件、答疑纪要、工程量清单及设计变更等。3.合同工期：（1）计划开工日期：按建设单位核定的开工日期为准，（2）计划竣工工期：按建设单位指定的竣工日期为准，（3）计划工期：120日历日。4.质量标准：工程质量达到合格等级。”***没有相应的施工资质。之后***再将上述工程的波纤瓦工程分包给义隆公司进行施工。

讼争工程于2007年9月23日竣工并已通过竣工验收，竣工验收报告上载明的监理单位为厦门高诚信建设监理有限公司。2010年9月21日，厦门市财政审核中心出具决算审核结论书。2011年6月24日，义隆公司与***进行结算，并形成一份《厦门园博园教育园结算单》，载明：“1.波瓦总结工料款计￥370823元，收款记录：一次￥100000元，二次￥100000元，三次￥20000元，四次￥20000元，五次￥20000元，六次￥20000元，合计收款￥280000元，波瓦工料款结欠￥90823元。2.木地板：财政结算￥499504.24元*85%=￥424578.60元，木地板收款一次定金￥30000元，二次￥50000元，木地板合计收款：￥80000元。木地板结欠货款计￥424578.60元-￥80000元=￥344578.60元。总结欠货款计￥435400元（大写金额：人民币肆拾叁万伍仟肆佰元整）。园博园工地待维修后工程款到一次性付清，（1）扣叫人维修木栅道。欠款人：***，2011.6.24。”上述结算单出具后，波纤瓦尚欠工程款90823元***于2011年9月9日支付给义隆公司3000元，余款87823元尚未支付。***与景隆公司就讼争工程的工程款已结清。2014年2月10日，厦门住宅建设集团有限公司向被告福建景隆建设工程有限公司退保修金439941.44元。

庭审中，本院依法向原、被告双方询问原告与两被告、吕惠扬的关系，原告陈述：两位被告共同将讼争工程分包给我方，被告***是挂靠被告景隆公司处，被告景隆公司把工程分包给我方，但是我方认为是两被告共同将工程分包给我方，吕惠扬是***的工人。被告景隆公司陈述：我方将讼争工程承包给***，***将讼争工程分包给原告，吕惠扬是***的员工。被告***陈述：我方认可被告景隆公司的陈述。庭审中，被告景隆公司向原告义隆公司发问：原告是否有跟被告景隆公司的工作人员对接？原告义隆公司回答：没有，我方都是跟***对接。被告景隆公司并向原告义隆公司发问：原告项目的工程款如何支付的？原告义隆公司回答：是***支付给我方公司的。

对有争议的证据和事实，本院分析如下：

1.关于分包主体问题。

庭审中，原告义隆公司提供一份《厦门市园博园教育园屋面增盖彩波瓦项目施工承包合同》，内容如下：“根据《中华人民共和国合同法》和《建筑法》及有关法律法规，甲、乙双方在平等自愿、协商一致的基础上就厦门园博园教育园屋面增盖波纤瓦工程的施工事宜达成如下协议。1）施工工程名称为：厦门园博园教育园屋面增盖波纤瓦项目工程。2）施工工程的地点：厦门园博园园区内……二00七年十一月二十四日。”该施工承包合同上甲方处所盖印章为“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）”，吕惠扬并在甲方代表处签名，乙方处有加盖福建义隆园林古建装饰有限公司的印章。原告义隆公司提供该合同拟证明被告景隆公司、***共同将该工程的波纤瓦工程部分分包给原告施工。

被告景隆公司质证认为：对施工承包合同的真实性、合法性、关联性均不予确认，景隆公司并未与义隆公司签订该份合同，该份合同甲方落款章为：福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章签订合同无效。这章系义隆公司收买该章管理人私自盖得。这个章是谁盖的我方也不清楚，这个资料章是我方公司的，放在工地保管，保管不慎，不知道被谁拿去盖章。

被告***质证认为：对于表面真实性予以认可，但并非***与原告签订，该合同的加盖的印章是一个项目部的印章，并备注资料专用，签订合同无效，足以证明合同所载内容并非双方真实意思表示，签章人也没有订立合同的意思表示。退一步说该合同被认定有效，该份协议书的落款时间为2007年，但双方已经于2011年对工程款项进行结算，从时间先后顺序来说，也应当以最后的结算为准。因此，该份施工承包合同不应作为计算工程款项的依据，而应以结算书作为结算依据。

庭审中，本院依法询问原告该施工承包合同你方跟谁签订合同？原告回答：跟***签订的，吕惠扬是***的工人，***有到场，但未在协议书上签字，只是让吕惠扬签字并盖章，甲方处的章是***保管的，并不一定非要***签字。被告***陈述：原告陈述不属实，***并未到场，***至始至终不知道该份协议，甲方处的章是吕惠扬在保管。

本院认为，原告义隆公司、被告景隆公司、***均认可吕惠扬系***的工人，该施工承包合同的甲方代表处为吕惠扬签名，***实际有将工程分包给义隆公司，义隆公司都是跟***对接，工程款也是***支付给义隆公司，***并于2011年6月24日与义隆公司进行结算，故讼争工程系由***分包给义隆公司，该施工承包合同应认定为原告景隆公司与被告***签订。该施工承包合同甲方处所加盖印章为“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）”，且义隆公司亦知晓签订协议书的吕惠扬为***的员工，故义隆公司主张景隆公司与***共同将讼争工程分包给义隆公司，缺乏依据，本院不予采信。

2.关于讼争工程是否存在质量问题及是否产生维修款的问题。

被告***主张原告义隆公司的施工存在质量问题，原告实际施工的案涉观景平台木地板工程在交付业主前就发生大量腐烂，导致无法交付业主，原告经多次催促拒不进行维修，***只能另行组织施工队进行维修，住宅集团也是知道情况，造成***另行组织施工维修而花费维修费用18万元，要求在双方结算金额的基础上予以扣除。被告***并提供厦门高诚信建设监理有限公司于2017年9月5日出具的《情况说明》一份，该《情况说明》的内容如下：“园博园中华教育园现代建筑工程的建设单位系厦门住宅建设集团有限公司，监理单位系厦门高信诚建设监理有限公司，承建单位系福建景隆建设工程有限公司，其中观景平台木地板及护栏工程与屋面曾盖波纤瓦工程两个分项目实际分别由福建义隆园林古建装饰有限公司、福建义隆园林古建筑装饰有限公司实际分包施工。该项目于2008年左右竣工。但在移交业主建设单位厦门住宅集团有限公司时，发现该项目中的观景平台木地板及护栏大部分都出现严重的腐烂，屋面曾盖的纤波瓦也存在部分破损，建设单位住宅集团拒绝进行工程移交，要求承建单位进行维修，并为此扣留了百分之十的工程款作为担保。承建单位多次催促，但福建义隆园林古建装饰有限公司、福建义隆园林古建筑装饰有限公司并未依要求进行维修，承建单位遂另行组织施工队进行翻修，翻修后经建设范围验收合格才移交至建设单位及其物业单位。”

原告义隆公司质证认为：表面真实性予以认可，对关联性不予认可，没有住宅公司的确认，且被告***所陈述的事实与原告调取的财政局的报告不相符的。被告也没有提供证据证明住宅公司拒绝移交，也没有证据证明工程有腐烂，也没有证据证明住宅公司有扣留10%工程款，也没有证据证明被告***有催促原告进行维修，更没有证据证明被告后续进行聘请施工队进行维修，所以该情况说明不能采纳。

被告景隆公司质证认为：对真实性无异议，对情况说明的内容予以认可。

本院认为，讼争工程的监理单位厦门高诚信建设监理有限公司所出具的《情况说明》可以证明观景平台木地板工程存在质量问题，但义隆公司与***于2011年6月24日《厦门园博园教育园结算单》上仅写明“园博园工地待维修后工程款到一次性付清，（1）扣叫人维修木栅道”，并未写明需要扣除维修波纤瓦工程的款项，故***主张其维修波纤瓦产生维修款，缺乏依据，本院不予支持。

综上，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因被告***系自然人并不具备相应资质，故被告景隆公司与被告***签订的《工程施工内部经济责任协议》应属无效，被告***再次将讼争工程的波纤瓦工程分包给原告义隆公司亦应无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”现讼争工程已经竣工验收合格，义隆公司并与***进行结算，现义隆公司要求***支付未付工程款及利息，于法有据，应予支持。关于原告义隆公司主张的违约金，本院认为，原告义隆公司已经主张未付工程款的利息，且原告义隆公司未举证证明其损失情况，故原告义隆主张违约金缺乏依据，不应支持。原告义隆公司要求被告景隆公司承担付款责任，缺乏依据，本院不予支持。关于诉讼时效的问题，本案中，结算单对付款时间未明确约定，故两被告主张原告提起本案诉讼已过诉讼时效期间的主张，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内向原告福建义隆园林古建装饰有限公司支付工程款87823元及利息（利息自起诉之日即2017年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定的付款之日止）；

二、驳回原告福建义隆园林古建装饰有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2274元，减半收取1137元，由原告福建义隆园林古建装饰有限公司负担139元（已预缴），由被告***负担998元，其中被告***应负担部分于本判决书生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。

审 判 员　韩德坤

二〇一八年五月二十二日

代书记员　陈　凉

附：本案所适用法律法规及相关司法解释

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。