***福建义隆园林古建装饰有限公司、福建景隆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽02民终5326号

上诉人（原审原告）：福建义隆园林古建装饰有限公司，住所地晋江市紫帽镇洋店工业区。

法定代表人：蒋智艺，总经理。

委托诉讼代理人：张明霞，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪舒静，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：福建景隆建设工程有限公司，住所地福州市鼓楼区五一中路18号正大广场1号楼2202。

法定代表人：林滨，总经理。

委托诉讼代理人：林安宁、颜木明，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月26日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。

委托诉讼代理人：郭妙灵，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。

上诉人福建义隆园林古建装饰有限公司（以下简称“义隆公司”）因与被上诉人福建景隆建设工程有限公司（以下简称“景隆公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

义隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持义隆公司一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由景隆公司、***承担。事实和理由：一、一审法院认定景隆公司无须承担共同支付工程款的义务，属于认定事实及适用法律错误。1.讼争《工程分包协议书》抬头载明“甲方：福建景隆建设工程有限公司”，落款甲方处盖有“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部”，结合涉案工程实际上也是景隆公司中标的，签订合同时，义隆公司有理由相信系与景隆公司签订诉争工程合同，且项目部作为景隆公司的下设机构，并非独立的民事主体，其民事行为的法律后果应由景隆公司承担，故景隆公司基于合同关系，负有向义隆公司支付工程款的义务，一审法院不予认定该事实，是错误的。2.景隆公司与***签订《工程施工内部经济责任协议》，实为借用资质的工程挂靠关系，***借用景隆公司资质承包工程，其后又将案涉工程中的木地板及护栏工程分包给义隆公司施工，***作为工程实际施工人，应承担支付义隆公司工程款的义务，景隆公司作为被挂靠人/资质被借用人，允许***挂靠公司名下/借用公司资质，承接涉案工程，违反法律规定，义隆公司诉请的工程款发生在***挂靠景隆公司施工期间，景隆公司也实际接受了义隆公司的工作成果，景隆公司应与***共同承担支付工程款的责任。义隆公司要求景隆公司共同承担支付工程款，具有法律依据，一审法院不予认可，明显是错误的。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。欠付工程款的利息是法定的，而违约金是约定的，利息和违约金的性质不同，并不能相互代替，而且法律法规并无禁止同时主张工程欠款违约金和利息的规定。双方2007年11月24日签订的《施工承包合同》约定了“合同履行过程中，如有一方违约，违约方应赔偿守约方合同总价款3%的违约金”，义隆公司已按照合同约定进行了波纤瓦工程的施工，景隆公司、***未按照合同约定支付完毕总工程款项370823元，存在违约行为，义隆公司关于支付违约金（以合同总价370823元×3%）的主张具有合同依据、关于支付欠付工程款利息的主张具有法律依据，未违反法律强制性规定，一审法院不予支持，属于认定事实及适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判。

景隆公司答辩称：一、景隆公司与义隆公司不存在合同关系，本案讼争款项义隆公司仅能向***主张。1.义隆公司据以主张与景隆公司存在合同关系的《厦门市园博园教育园屋面增盖彩波瓦项目施工承包合同》所盖印章明确载明“签订合同无效”。因此，该合同对景隆公司不发生法律约束力。2.义隆公司在一审庭审中明确陈述：上述施工承包合同系与***签订，吕惠扬是***的工人；义隆公司都是与***对接，未跟景隆公司的工作人员对接；案涉工程款均由***支付。可见，案涉工程系***分包给义隆公司，与景隆公司无关。3.2011年6月24日形成的《厦门园博园教育园结算单》系义隆公司与***进行结算，景隆公司没有参与。该结算单明确载明欠款人为***，而非景隆公司。4.福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第三点中明确：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求挂靠单位承担合同责任的、不予支持。义隆公司仅以***系挂靠景隆公司为由主张景隆公司要承担付款责任，缺乏法律依据。二、案涉景隆公司与***签订的《工程施工内部经济责任》系无效合同，***将案涉工程再次分包给义隆公司亦属无效，不能适用其中的违约金条款。一审法院认定按银行同期同类贷款利率计付利息是符合法律规定的。

***答辩称：一审法院已经查明相关事实，景隆公司是否需要承担共同支付本案工程款的义务，请二审法院依法裁决。义隆公司既主张未付工程款的利息，又主张违约金，没有事实和法律依据。义隆公司主张违约金的依据是《施工承包合同》中的约定，但该合同的签约主体并非***，且该合同上加盖的发包方的印章仅是工程项目部的印章，以该印章签订的合同是无效的，该合同中的约定不应作为本案的判决依据。

义隆公司向一审法院起诉，请求判令：1.景隆公司、***共同支付义隆公司工程款87823元，并从起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.景隆公司、***共同支付义隆公司违约金11124.69元（以合同总价370823元×3%）；以上两项合计为98947.69元；3.由景隆公司、***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定如下事实：

2007年5月10日，福建景隆建设工程有限公司（承包人）与厦门住宅建设集团有限公司（发包人）签订一份《合同协议书》，约定：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：园博园中华教育园现代建筑工程，工程点：集美杏林湾，工程内容：文化商店、宿舍、活动基地、餐厅、书吧、咖啡吧、茶吧等工程…三、合同工期：开工日期：以监理工程师颁布开工令的日期为准，竣工日期：2007年8月30日，合同工期总日历天数120日历天。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款（本工程合同价等于中标价）：合同金额人民币（大写）壹千零壹拾捌万陆千玖佰玖拾柒元肆角伍分（￥10186997.45元）。”发包人处有加盖厦门住宅建设集团有限公司的印章和陈飞铭的签名，承包人处有加盖景隆公司的印章和法定代表人处有加盖“林景龙印”的印章。

2007年6月1日，景隆公司（甲方）与***（乙方）签订一份《工程施工内部经济责任协议》，约定：“根据公司贯彻转化经营机制条例的若干暂行规定精神，为了进一步强化工程项目管理，落实单位工程施工质量、安全、工期等各项经济技术责任制，明确甲、乙双方责任与权利，经双方协商达成本协议。1.工程概况：1.1工程名称：园博园中华教育园现代建筑工程，1.2工程地点：集美杏林湾，1.3结构质式：翦框，1.4工程承包总价（暂定）：1018.70万元，1.6承包形式：包工包料。2.工程承包施工范围：2.1工程施工范围：施工图、招标文件、答疑纪要、工程量清单及设计变更等。3.合同工期：（1）计划开工日期：按建设单位核定的开工日期为准，（2）计划竣工工期：按建设单位指定的竣工日期为准，（3）计划工期：120日历日。4.质量标准：工程质量达到合格等级。”***没有相应的施工资质。之后***再将上述工程的观景平台木地板及护栏工程分包给义隆公司进行施工。

讼争工程于2007年9月23日竣工并已通过竣工验收，竣工验收报告上载明的监理单位为厦门高诚信建设监理有限公司。2010年9月21日，厦门市财政审核中心出具决算审核结论书。2011年6月24日，义隆公司与***进行结算，并形成一份《厦门园博园教育园结算单》，载明：“1.波瓦总结工料款计￥370823元，收款记录：一次￥100000元，二次￥100000元，三次￥20000元，四次￥20000元，五次￥20000元，六次￥20000元，合计收款￥280000元，波瓦工料款结欠￥90823元。2.木地板：财政结算￥499504.24元×85%=￥424578.60元，木地板收款一次定金￥30000元，二次￥50000元，木地板合计收款：￥80000元。木地板结欠货款计￥424578.60元-￥80000元=￥344578.60元。总结欠货款计￥435400元（大写金额：人民币肆拾叁万伍仟肆佰元整）。园博园工地待维修后工程款到一次性付清，（1）扣叫人维修木栅道。欠款人：***，2011.6.24。”上述结算单出具后，波纤瓦尚欠工程款90823元***于2011年9月9日支付给义隆公司3000元，余款87823元尚未支付。***与景隆公司就讼争工程的工程款已结清。2014年2月10日，厦门住宅建设集团有限公司向景隆公司退保修金439941.44元。

一审庭审中，一审法院依法向各方询问义隆公司与景隆公司、***、吕惠扬的关系，义隆公司陈述：景隆公司、***共同将讼争工程分包给义隆公司，***是挂靠景隆公司处，景隆公司把工程分包给义隆公司，但是义隆公司认为是景隆公司、***共同将工程分包给义隆公司，吕惠扬是***的工人。景隆公司陈述：其是将讼争工程承包给***，***将讼争工程分包给义隆公司，吕惠扬是***的员工。***陈述：其认可景隆公司的陈述。一审庭审中，景隆公司向义隆公司发问：义隆公司是否有跟景隆公司的工作人员对接？义隆公司回答：没有，其都是跟***对接。景隆公司并向义隆公司发问：义隆公司项目的工程款是如何支付的？义隆公司回答：是***支付给义隆公司的。

对有争议的证据和事实，一审法院分析如下：

1.关于分包主体问题。

一审庭审中，义隆公司提供一份《厦门市园博园教育园屋面增盖彩波瓦项目施工承包合同》，内容如下：“根据《中华人民共和国合同法》和《建筑法》及有关法律法规，甲、乙双方在平等自愿、协商一致的基础上就厦门园博园教育园屋面增盖波纤瓦工程的施工事宜达成如下协议。1）施工工程名称为：厦门园博园教育园屋面增盖波纤瓦项目工程。2）施工工程的地点：厦门园博园园区内……二00七年十一月二十四日。”该施工承包合同上甲方处所盖印章为“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）”，吕惠扬并在甲方代表处签名，乙方处有加盖义隆公司的印章。义隆公司提供该合同拟证明景隆公司、***共同将该工程的波纤瓦工程部分分包给义隆公司施工。景隆公司质证认为：对施工承包合同的真实性、合法性、关联性均不予确认，景隆公司并未与义隆公司签订该份合同，该份合同甲方落款章为：福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）。这章系义隆公司收买该章管理人私自盖得。这个章是谁盖的景隆公司也不清楚，这个资料章是景隆公司的，放在工地保管，保管不慎，不知道被谁拿去盖章。***质证认为：对于表面真实性予以认可，但并非***与义隆公司签订，该合同的加盖的印章是一个项目部的印章，并备注资料专用，签订合同无效，足以证明合同所载内容并非双方真实意思表示，签章人也没有订立合同的意思表示。退一步说该合同被认定有效，该份协议书的落款时间为2007年，但双方已经于2011年对工程款项进行结算，从时间先后顺序来说，也应当以最后的结算为准。因此，该份施工承包合同不应作为计算工程款项的依据，而应以结算书作为结算依据。

一审庭审中，一审法院依法询问义隆公司“该工程分包协议书你方跟谁签订合同？”义隆公司回答：“跟***签订的，吕惠扬是***的工人，***有到场，但未在协议书上签字，只是让吕惠扬签字并盖章，甲方处的章是***保管的，并不一定非要***签字。”***陈述：“义隆公司陈述不属实，***并未到场，***至始至终不知道该份协议，甲方处的章是吕惠扬在保管。”

一审法院认为，义隆公司、景隆公司、***均认可吕惠扬系***的工人，该施工承包合同的甲方代表处为吕惠扬签名，***实际有将工程分包给义隆公司，义隆公司都是跟***对接，工程款也是***支付给义隆公司，***并于2011年6月24日与义隆公司进行结算，故讼争工程系由***分包给义隆公司，该施工承包合同应认定为义隆公司与***签订。该施工承包合同甲方处所加盖印章为“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）”，且义隆公司亦知晓签订协议书的吕惠扬为***的员工，故义隆公司主张景隆公司与***共同将讼争工程分包给义隆公司，缺乏依据，不予采信。

2.关于讼争工程是否存在质量问题及是否产生维修款的问题。

***主张义隆公司的施工存在质量问题，义隆公司实际施工的案涉观景平台木地板工程在交付业主前就发生大量腐烂，导致无法交付业主，义隆公司经多次催促拒不进行维修，***只能另行组织施工队进行维修，厦门住宅建设集团有限公司也是知道情况，造成***另行组织施工维修而花费维修费用18万元，要求在双方结算金额的基础上予以扣除。***并提供厦门高诚信建设监理有限公司于2017年9月5日出具的《情况说明》一份，该《情况说明》的内容如下：“园博园中华教育园现代建筑工程的建设单位系厦门住宅建设集团有限公司，监理单位系厦门高信诚建设监理有限公司，承建单位系福建景隆建设工程有限公司，其中观景平台木地板及护栏工程与屋面曾盖波纤瓦工程两个分项目实际分别由泉州义兴木材有限公司、福建义隆园林古建筑装饰有限公司实际分包施工。该项目于2008年左右竣工。但在移交业主建设单位厦门住宅集团有限公司时，发现该项目中的观景平台木地板及护栏大部分都出现严重的腐烂，屋面曾盖的纤波瓦也存在部分破损，建设单位住宅集团拒绝进行工程移交，要求承建单位进行维修，并为此扣留了百分之十的工程款作为担保。承建单位多次催促，但泉州义兴木材有限公司、福建义隆园林古建筑装饰有限公司并未依要求进行维修，承建单位遂另行组织施工队进行翻修，翻修后经建设范围验收合格才移交至建设单位及其物业单位。”义隆公司质证认为：表面真实性予以认可，对关联性不予认可，没有厦门住宅建设集团有限公司的确认，且***所陈述的事实与义隆公司调取的财政局的报告不相符的。***也没有提供证据证明厦门住宅建设集团有限公司拒绝移交，也没有证据证明工程有腐烂，也没有证据证明住宅公司有扣留10%工程款，也没有证据证明***有催促义隆公司进行维修，更没有证据证明***后续进行聘请施工队进行维修，所以该情况说明不能采纳。景隆公司质证认为：对真实性无异议，对情况说明的内容予以认可。

一审法院认为，讼争工程的监理单位厦门高诚信建设监理有限公司所出具的《情况说明》可以证明观景平台木地板工程存在质量问题，但义隆公司与***于2011年6月24日《厦门园博园教育园结算单》上仅写明“园博园工地待维修后工程款到一次性付清，（1）扣叫人维修木栅道”，并未写明需要扣除维修波纤瓦工程的款项，故***主张其维修波纤瓦产生维修款，缺乏依据，不予支持。

综上，一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因***系自然人并不具备相应资质，故景隆公司与***签订的《工程施工内部经济责任协议》应属无效，***再次将讼争工程的波纤瓦工程分包给义隆公司亦应无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”现讼争工程已经竣工验收合格，义隆公司并与***进行结算，现义隆公司要求***支付未付工程款及利息，于法有据，应予支持。关于义隆公司主张的违约金，一审法院认为，义隆公司已经主张未付工程款的利息，且义隆公司未举证证明其损失情况，故义隆公司主张违约金缺乏依据，不应支持。义隆公司要求景隆公司承担付款责任，缺乏依据，不予支持。关于诉讼时效的问题，本案中，结算单对付款时间未明确约定，故景隆公司、***主张义隆公司提起本案诉讼已过诉讼时效期间的主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内向福建义隆园林古建装饰有限公司支付工程款87823元及利息（利息自起诉之日即2017年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定的付款之日止）；二、驳回福建义隆园林古建装饰有限公司的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均明确表示同意本院二审程序适用书面审理的方式予以审理。各方当事人在本案二审中均未补充提交证据。

本院认为，义隆公司据以提起本案诉讼的《厦门市园博园教育园屋面增盖彩波瓦项目施工承包合同》中甲方代表处的签名人为吕惠扬，本案各方当事人均认可吕惠扬系***的工人，义隆公司亦确认其在履行合同过程中都是与***对接。***确实也将案涉的观景平台木地板及护栏工程实际分包给义隆公司进行了施工，且工程款也都是由***直接支付给义隆公司，景隆公司并未向义隆公司支付过款项，义隆公司也是直接与***于2011年6月24日进行了工程结算。鉴于《厦门市园博园教育园屋面增盖彩波瓦项目施工承包合同》甲方落款处加盖的是“福建景隆建设工程有限公司园博园中华教育园现代建筑项目部资料专用章（签订合同无效）”印章，义隆公司亦知晓签署协议书的吕惠扬为***的员工，故义隆公司在本案中主张讼争工程系景隆公司与***共同分包给其施工，缺乏依据，不能成立。一审法院认定《厦门市园博园教育园屋面增盖彩波瓦项目施工承包合同》的签订人是义隆公司与***，讼争工程系由***分包给义隆公司，该认定并无不当，依法予以确认。义隆公司上诉主张应当由景隆公司、***共同向其支付本案讼争的工程欠款和利息，缺乏依据，不予支持。***个人并不具备相应的建设工程承包资质，景隆公司与***签订的《工程施工内部经济责任协议》依法应当认定为无效合同。***再次将案涉工程分包给义隆公司，双方为此签订的《厦门市园博园教育园屋面增盖彩波瓦项目施工承包合同》亦应认定为无效合同，该合同中的约定不应作为本案的判决依据。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，义隆公司也与***进行了结算,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，义隆公司请求判令***支付未付工程款及相应利息，于法有据，应予支持。本案中，义隆公司在提出利息主张的同时，还主张***应当按照上述《厦门市园博园教育园屋面增盖彩波瓦项目施工承包合同》的约定向其支付违约金，缺乏依据，依法不予支持。

综上，义隆公司的上诉请求缺乏依据，不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2274元，由福建义隆园林古建装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑光辉

审 判 员　林　勤

审 判 员　师　光

二〇一八年十一月二十九日

代书记员　李雅芳

附本案所适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。