山东省建设建工集团东营有限公司、冯建建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省东营市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁05民终999号

上诉人(原审原告)：山东省建设建工集团东营有限公司。

法定代表人：宋传信，执行董事。

委托诉讼代理人：武金州，山东众旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：冯建。

被上诉人(原审被告)：刘风荣。

上诉人山东省建设建工集团东营有限公司(以下简称建工集团东营有限公司)因与被告冯建、刘风荣建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初5204号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

建工集团东营有限公司上诉请求：1.撤销一审裁定，改判支持建工集团东营有限公司的一审诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由冯建负担。后建工集团东营有限公司将第一项诉讼请求变更为撤销一审判决，将本案发回一审法院继续审理。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案案由为民间借贷纠纷而不是建设工程施工合同纠纷。一审法院裁定书将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷系错误的。即使本案涉案款项刚开始系收取的建设工程保证金，但建工集团东营有限公司与冯建达成协议书及补充协议后，双方就如何归还被骗款项达成支付协议，具体约定了还款时间、还款方式、利率、利息及利息的起算时间、保证人及保证责任等，说明双方针对保证金的返还转化为借款形式，因此本案属于民间借贷纠纷。2.一审法院认为本案系建工集团东营有限公司针对同一事实，同一标的又提起的民事诉讼系错误的。本案建工集团东营有限公司的诉讼请求系要求冯建支付本金及利息，保证人承担连带还款责任，属于典型的民间借贷纠纷，与刑事案件中返还赃款即涉案保证金系不同的事实，也系不同的法律关系，案件涉及标的也是不同的，一个是款项的本金及多年的利息，另一个是合同诈骗的赃款，而且标的额也是不同的。3.一审法院认为建工集团东营有限公司本案中提供的证据系在侦查阶段达成的，如何认定协议的效力应由刑事案件首先作出认定系错误的。首先，本案中建工集团东营有限公司提交的协议书及补充协议确实系在刑事侦查阶段达成的，但协议书及补充协议系双方自愿达成，并不违背《中华人民共和国合同法》第52条规定，也未损害他人利益，应属于合法有效的民事协议。其次，虽然涉案协议书及补充协议系刑事侦查阶段达成，但该协议属于双方之间达成的民事协议，公安机关有权对双方之间涉及合同诈骗收取涉案建设工程保证金作出认定，无权干涉正常的民事协议，因此，一审法院认为由刑事案件认定涉案协议书及补充协议系错误的，本案涉案的协议书及补充协议与刑事案件根本没有任何关联性。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误的前提下，可能依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项的规定作出一审裁定，驳回上诉人的起诉。但本案属于民间借贷纠纷，对于经济纠纷公安机关系不予立案处理的，尤其是冯建已经支付了大部分的涉案款项，剩余的仅系双方根据协议书约定的利息损失。至于冯建的刑事责任与归还款项的民事责任并不是同一法律概念，即使冯建归还款项但并不意味着刑事责任的灭失，达成协议和归还款项的行为仅仅系将来被上诉刑事案件的量刑情节而已。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审裁定，改判支持建工集团东营有限公司的上诉请求。

冯建未作答辩。

建工集团东营有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令冯建支付本金10万元、利息1024476元、保全担保费2300元，合计1126776元及自2018年10月14日至付清日止的利息（以本金10万元为基数，按月利率1.2%计算）；2.刘风荣对上述借款承担连带还款责任；3.本案全部诉讼费用由冯建、刘风荣承担。

一审法院认为，因涉案建设工程保证金，冯建被东营市公安局东营分局立案侦查，并被取保候审，现该案尚未侦查终结。原告对同一事实，同一标的又提起民事诉讼，建工集团东营有限公司提起民事诉讼的证据是在公安机关立案侦查阶段达成，如何认定双方当事人在公安侦查阶段达成的协议的效力，应由刑事案件首先作出认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，一审法院裁定：驳回山东省建设建工集团东营有限公司的起诉。

本院经审查查明，2009年9月至11月,冯建以帮助建工集团东营有限公司承揽工程名义收取其100万元。2015年12月18日，冯建因涉嫌合同诈骗，被东营市东营区公安局刑事拘留。2016年1月13日，建工集团东营有限公司与冯建达成协议,约定：该部分款项作为借款由被告冯建向原告分期归还,并由冯建承担自2009年12月1日至上述款项付清期间的双倍银行贷款利息。为保证冯建能够按期履行还款义务,刘风荣为其保证担保。同日，建工集团东营有限公司为冯建出具谅解书后，冯建被取保候审。上述协议达成后，冯建未能履行。2016年12月23日，双方再次签订补充协议，刘风荣继续提供保证担保。截止现在，冯建尚有部分本金及相关利息未还。

本院认为，本案系基于冯建对建工集团东营有限公司涉嫌合同诈骗，被公安机关刑事拘留后，冯建为了建工集团东营有限公司能向其出具谅解书，就收取的100万元款项的偿还问题而与建工集团东营有限公司签订的协议书。涉案协议虽然系冯建在羁押期间与建工集团东营有限公司签订，但该协议的本质仍属明确双方民事权利义务关系的民事协议。在该协议中，冯建与建工集团东营有限公司处分的是双方之间的民事权益而不是刑罚权。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”第二百七十九条：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”根据上述规定，在刑事案件中，犯罪嫌疑人和被害人之间是可以用协议方式解决其民事权利义务的。本案中，既然冯建就收取的保证金与建工集团东营有限公司达成偿还协议，那么在双方就协议的履行问题发生纠纷时，就应当适用民事诉讼法的相应规定进行解决。一审法院裁定驳回建工集团东营有限公司的起诉有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销山东省东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初5204号民事裁定；

二、本案指令山东省东营市东营区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　隋宪贞

审判员　　王　芳

审判员　　许晓芳

二〇一九年六月十三日

法官助理张志倩

书记员倪玉佳