***、云南宇恒铁路工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

昆明铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2022）云71民终10号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月2日出生，汉族，住湖南省醴陵市。

委托诉讼代理人：唐莹、刘必坤，云南大朋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：云南宇恒铁路工程有限公司，住所地昆明市北京路826号，统一社会信用代码91530100795182572G。

法定代表人：李金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阿正兵、巫斌，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：湖南鸿路建设工程有限公司，住所地湖南省醴陵市左权路148号中银大厦九楼，统一社会信用代码91430281MA4L7JR72J。

法定代表人：兰亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石伟，湖南弘扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1966年11月25日出生，住湖南省醴陵市，现住昆明市官渡区。

上诉人***因与被上诉人云南宇恒铁路工程有限公司（以下简称宇恒公司）、被上诉人湖南鸿路建设工程有限公司（以下简称鸿路公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明铁路运输法院（2021）云7101民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日受理后，依法组成合议庭于4月9日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人唐莹，被上诉人宇恒公司委托诉讼代理人阿正兵、巫斌，被上诉人鸿路公司委托诉讼代理人石伟，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销昆明铁路运输法院（2021）云7101民初227号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由三被上诉人承担。事实及理由：1.一审在上诉人已经完成充分举证的情况下仍认定上诉人不是案涉工程的实际施工人属事实认定错误。本案的关键证据即被上诉人***与包括上诉人在内的多名施工人共同签订的《王家营西供电培训基地新建青工宿舍工程费用支付协议书》（以下简称《支付协议》）第一条已经明确载明了上诉人的施工人身份及欠款金额，在有该结算文件的情况下，一审法院却连上诉人的施工人身份都不予确认，属于事实错误。一审判决认为上诉人未提交施工过程中的施工日志、所有材料的明细和材料款组成等证据，仅提供了交易明细和施工照片，不足以认定***是案涉绿化、道路、电力施工工程的施工人。但是，对于一项建设工程，对于施工主体和工程款的认定，最终的结算文件才是重要证据，本案《支付协议》已记载明确，上诉人也尽力提交了施工过程中产生的其他相关证据，如上诉人的付款明细、支付材料款、工人工资的微信转账凭证和银行交易明细，***作为一个自然人包工头，没有施工日志也符合常理，上述证据已足以证明上诉人就是实际施工人。***和鸿路公司虽否定***系案涉工程的实际施工人，但未举证明谁是实际施工人，对其否认应不予采信。2.鸿路公司应当承担付款责任。首先，***作为鸿路公司代理人与各个施工班组核实结算工程价款、确定付款时间、并在《支付协议》上签字的行为，对鸿路公司产生法律效力，鸿路公司应承担付款义务。虽然鸿路公司否认《支付协议》上其公章的真实性，但并未提出鉴定，一审仅以鸿路公司的单方否认就认定公章虚假，有失偏颇。由于***作为鸿路公司的代理人，不论鸿路公司是否加盖公章，***的行为已经代表鸿路公司，并且鸿路公司也确实按照《支付协议》上载明的班组人员名单支付了大部分款项，所以鸿路公司应当依据其代理人***与上诉人签订的《支付协议》的内容向上诉人支付剩余工程款。3.***应当也应当承担付款责任。***在本案中即作为鸿路公司的代理人了，也作为案涉项目的挂靠人，其在《支付协议》上签字的行为不仅代表鸿路公司也代表其个人，故***也应当向上诉人承担付款义务。4.宇恒公司作为案涉工程的总承包人，在明知鸿路公司与实际施工人就工程款项存在争议、法院已经对案涉争议依法立案审理的情况下仍与其签订封账协议并支付了尾款，其行为损害了实际施工人即上诉人的合法权益，应当承担补充支付责任。

被上诉人宇恒公司答辩称，宇恒公司已将全部款项支付给了鸿路公司，宇恒公司已经没有欠付工程款的情形，请求驳回对宇恒公司的上诉，维持原判。

被上诉人鸿路公司答辩称，首先，上诉人提交的《支付协议》及《支付承诺书》两份文件上加盖的公章与我公司无关。上诉人提交的证据也不能证明其是案涉工程施工人，上诉人没有提交案涉工程的施工日志以及签署了案涉工程竣工验收材料或参与了竣工验收工作的相关证据，一审认定上诉人不是案涉工程的实际施工人证据充分。其次，一审判决不予支持上诉人关于我公司属于债务加入的主张符合法律规定，虽然***作为我公司的劳务外包合同的代理人，并不等于其对外发生的任何行为都代表我公司，只有我公司明确授权的才产生代理行为的效力。另外，王家营项目不是鸿路公司一家做的，最早与宇恒公司签订施工合同的是醴陵市远泰建设工程有限公司（以下简称远泰公司），按照上诉人的陈述，本案可能存在遗漏当事人的问题。第三，***本就是案涉青工宿舍项目的现场负责人，代为支付零星材料款是其职务行为，与实际施工人有质的区别。最后，***称整个项目的工程款是1500余万元，而我们的合同只有311万元，超出我们合同范围的其他项目，***不能代表鸿路公司。并且在签订《支付协议》时鸿路公司并不知晓，也没有派员参加协议，协议中也明确由***付款，故鸿路公司不承担对上诉人的付款义务，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***答辩称，***本就是我公司的员工，是我派到项目上的负责人，这个项目我转包给了姜文保、姜文宏、刘庆伟了，至于***是从这三个人手中承包来的还是怎么拿到项目的，我不清楚。《支付协议》我是被胁迫签订的，请求法院维持原判。

***一审诉讼请求：1．判令鸿路公司、***共同支付工程款48.7万元及以资金占用利息（以48.7万元为基数，自2020年1月20日起至实际付清之日止，按年利率6%计算），宇恒公司在未付款范围内向***承担补充付款责任；2.本案诉讼费及其他相关费用由宇恒公司、鸿路公司、***承担。

原审法院认定事实：2017年9月1日，宇恒公司作为甲方与作为乙方的远泰公司就昆明枢纽扩能改造生产生活配套设施王家营西青工宿舍工程签订了《业务外包合同》，合同约定：工程主要内容是拆除王家营西培训基地原宿舍16#，新建4层框架结构建筑面积4300㎡青工宿舍，合同暂定价为260万元。2018年11月29日，甲乙双方签订了《终止协议》，协议载明：远泰公司已经完成并结算260万元的工程量，新建室外箱变等5项工程合计844606.33元不再由远泰公司施工，《业务外包合同》于2018年11月29日终止，双方不负法律责任。2018年12月7日，宇恒公司作为甲方与作为乙方的鸿路公司签订了《业务外包合同》（宇恒字2018—05—146#）《业务外包结算依据》，合同约定就王家营西青工宿舍工程室外部分（电力、消防水池、给排水、道路、绿化）业务外包给鸿路公司，主要内容为新建室外箱变等5项工程合同暂计844606.33元，此费用不含材料，材料由宇恒公司提供，合同对双方的权利义务、违约责任、合同解除等内容进行了约定。2018年12月20日，宇恒公司与鸿路公司签订了《补充协议》（2018-05-146-补1），将“王家营西青工宿舍工程室外部分（电力、消防水池、给排水、道路、绿化）”变更为“王家营西青工宿舍工程室内装饰装修及室外部分（电力、消防水池、给排水、道路、绿化）”业务外包；2018年12月24日，双方签订了《补充协议》（2018-05-146-补2），合同价款总价变更为2408606.33元；2018年12月29日，双方签订了《补充协议》（2018-05-146-补3），将合同总价调整为3115635.33元。2019年1月20日至1月31日，宇恒公司陆续向鸿路公司支付劳务费2408603.33元。2021年8月23日，宇恒公司与鸿路公司签订了王家营西青工宿舍工程《劳务分包封账协议》，双方结算确认鸿路公司最终完成实物工程劳务部分验工计价共计3115635.33元，宇恒公司已向鸿路公司支付2408606.33元，还欠付707029元（包含质量保证金0元），2021年8月26日，宇恒公司将上述欠款转账给鸿路公司，合同项下的3115635.33元已全部付清。

2018年12月13日，鸿路公司作为甲方与作为乙方的***签订了《项目工程施工内部承包合同》，合同约定，鸿路公司将王家营西青工宿舍工程室外部分（电力、消防水池、给排水、道路、绿化）承包给***，由***代表鸿路公司履行鸿路公司与宇恒公司签订的《业务外包合同》（宇恒字2018—05—146#）中约定的全部责任和义务，直到工程通过竣工验收。工程工期为2018年12月7日至2018年12月31日，工程造价为844606.33元，乙方按照甲方与建设单位最终结算价款总额的2%向甲方交纳承包管理费，并在签订合同后，乙方向甲方交纳合同价5%的承包保证金。合同还对资金使用、拨付等进行了约定。2019年1月至3月，鸿路公司扣除税款53750.6元和管理费48172.13元后，按照***提供的工人工资名单，向***和指定的人员支付了劳务费和机械租赁费共计2306683.6元，2020年12月7日，鸿路公司向宇恒公司开具了707029元的劳务费发票。

2020年1月9日，***等人在宇恒公司的办公地点与***签订了案涉工程的《支付协议书》，其中协议书载明：室外绿化、道路、电力施工部分，***所欠***的78.7万元在2020年1月20日前由***向***付清。***在协议书最后一页签字。

原审法院认为：宇恒公司将王家营西青工宿舍工程的劳务部分分包给被告鸿路公司，双方签订《业务外包合同》后又签订了《补充协议》（三份），施工内容在宿舍工程室外部分（电力、消防水池、给排水、道路、绿化）的基础上增加了宿舍工程内部的装饰装修及外墙增加铺设PVC排污管，合同约定的劳务费由84万余元变更增加至311万余元，该《业务外包合同》《补充协议》（三份）是双方的真实意思表示，《业务外包合同》《补充协议》（三份）合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应依约履行。关于***要求宇恒公司在未付款范围内向其承担付款责任，根据在案证据，宇恒公司与鸿路公司对案涉工程已签订了封账协议，宇恒公司已将合同约定的全部劳务款311万余元向鸿路公司支付完毕，鸿路公司也认可收到该款项，宇恒公司已依约履行了自己的付款义务，不应承担相应的付款责任，***的该诉请没有事实和法律依据，不予支持。关于***诉称鸿路公司将王家营西青工宿舍工程中室外绿化、道路、电力施工交给其施工，并根据鸿路公司、***参与签订的《支付协议书》确认了欠款事实和金额，诉请三被告向其支付剩余工程款48.7万元，原审法院认为，《业务外包合同》实质是劳务外包合同，该合同项下的款项系工程施工的劳务费，并非整个工程所有的费用（不包含材料费等其他费用），鸿路公司对宇恒公司已购买材料的事实也予以认可。***未举证证明其与鸿路公司或***对案涉工程签订了施工合同或达成相应合意，《业务外包合同》约定“新建室外箱变1座、新建消防水池400㎡，道路沥青砼硬化4096㎡、地被植物绿化恢复36株/㎡、配套的给排水等”合同暂定价款为844606.33元，另案当事人陈利明主张消防工程款为45万元，***主张室外绿化、道路、电力施工工程款为78.8万元，两者相加的金额123万余元，远远超过了合同约定的84万余元，即使《补充协议》增加了工程款，但该工程款指向的是室内装饰装修和新增排污水管，故***诉称其所做的工程与合同约定的工程和价款不符；另外，***诉称购买了工程所需材料并实际施工，但***未提交所做工程施工日志、所用材料的明细和材料款的组成等证据，其仅向法庭提交交易明细和照片，***提交的交易明细不能证明与***有关联性、且购买材料的时间与实际施工期间的时间不符、明细不清，***不能证明其购买材料的事实以及将购买的材料使用于施工工程，交易明细和照片不能证明所涉工程与***有关联性以及对应产生了78.8万元工程款的事实；另外，***未向法庭提交其签署的案涉工程竣工验收材料或参与竣工验收工作的相关证据，***不能证明自己是所述工程的实际施工人，虽然证人认可发放工费，但不足以证明***实际组织并参与了所述工程的施工。

关于***根据《支付协议书》中载明“***所欠***的工程费费78.8万元，由***在1月20日前向***付清”的内容，认为***签字的行为是债务加入，本案中，宇恒公司认可***是鸿路公司的代理人，对施工过程中的相关事宜均与之接洽，鸿路公司辩称自己不知晓签订《支付协议书》的事宜并已证明协议上的公章是虚假的，***是公司在该工程项目的代理人，工程实际施工由***负责，鸿路公司根据双方签订的承包合同向***和其指定的人员支付了款项，***也认可收取了协议变更后的全部价款（除宇恒公司2021年支付的70万余元），***辩称自己未在协议最后一页加盖鸿路公司公章盖章，虽然是自己真实的签名，但签名不代表鸿路公司，而是代表百珂公司。***主张***是债务加入，与鸿路公司承担连带支付责任，***与鸿路公司存在并存的债务承担关系，《中华人民共和国合同法》对并存的债务承担并无相关规定，《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”根据法律规定，债务加入的构成要件一是原债权债务关系有效存在，二是第三人与债务人有债务加入的约定或第三人明确表示愿意加入债务等，本案中，***不能证明其与鸿路公司存在有效的建设工程施工合同或达成相应合意，其次，***也不能证明鸿路公司与***有约定加入债务或***有明确的加入债务的意思表示，***在《支付协议书》上签字的行为不足以证明是债务加入的行为。关于***认为被告鸿路公司、***已向其支付了30万元的工程款，证明二被告有付款义务，银行交易明细中，***未向***转账，鸿路公司虽有转款记录，但***不能证明转款是鸿路公司向其支付部分案涉工程款，该款项的性质是否与本案有关联性，没有证据佐证，不予支持。关于鸿路公司辩称公司不知晓签订《支付协议书》事项，协议上所盖公章虚假，公司在《业务外包合同》和《补充协议》上加盖的是合同专用章，公司对外签订合同等文件并不使用行政章，公司提交了行政章对比印件，该行政章下方坠有数字和字母组合，与《支付协议书》上的公章不一致，鸿路公司举证证明了《支付协议书》上公章是虚假的，对鸿路公司的辩称予以采纳。关于鸿路公司辩称公司与宇恒公司签订的是《劳务外包合同》价款不包含材料款，根据鸿路公司与***签订的《工程承包合同》中约定，如果购买材料，由***以自己的名义与合同方签订合同，公司对案涉工程是否购买材料并不知情，且根据***移交的支付清单，鸿路公司扣除合同约定的管理费和税费后已向***支付了宇恒公司先期支付的全部合同价款，公司已履行完毕付款责任，对宇恒公司后期支付的70万余元劳务款，公司扣除管理费和税费后，也会向***支付。对***与鸿路公司及***无施工合同或达成相应合意、《业务外包合同》总价款不包括材料款。鸿路公司辩称对宇恒公司的先期付款向***已完成支付义务，有事实和法律依据，予以采纳，对宇恒公司后期支付的70万余元，由鸿路公司自行处理。关于***辩称自己被胁迫签署该协议，且对该协议前两页的内容并不知情，原审法院认为，***没有向法庭提交被胁迫的相关证据，对其辩解不予采纳。关于***辩称自己已向案外人姜文宏等人支付完毕工程款，其未提交相应证据证明姜文宏等人与案涉工程的关系、款项的性质及款项支付完毕的证据，原审法院不予采纳。综上，***提交的证据不能证明其与鸿路公司或***存在有效的建设工程施工合同或达成相应合意，也不能证明自己是案涉工程实际施工人，以及实际产生工程价款的组成和欠付工程款78.7万元的事实，应承担举证不力的法律后果，对主张三被告根据不同的法律地位和作用支付工程，没有事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费8915元，由***负担。

二审中，鸿路公司与***均自认双方系挂靠关系。***主张绿化、道路、电力工程的实际施工人为刘庆伟，在本院审理的（2022）云71民终8号案的庭审中，刘庆伟自认其与姜文宏、姜文保负责土建工程，***负责绿化、道路、电力工程。

二审补充查明如下事实：宇恒公司系案涉王家营西供电培训基地新建青工宿舍项目的承包人，发包人为昆明铁路局昆明枢纽铁路建设指挥部，***挂靠鸿路公司承包了其中的室内装饰装修及室外部分（电力、消防水池、给排水、道路、绿化）业务。《支付协议》签订后***已收到***和鸿路公司支付的工程款30万元。案外人刘庆伟自认其并非案涉消防项目的实际施工人。关于***是否系本案绿化、道路、电力工程的实际施工人将在下文综合评述。对于各方当事人对一审认定的其他无异议事实和证据，本院依法予以确认。

结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.***是否系本案绿化、道路、电力工程的实际施工人？2.欠付的工程款数额多少及利息是否应当支持，应由谁来支付？

关于争议焦点1，上诉人***认为，《支付协议》中已经明确了其系案涉绿化、道路、电力工程的实际施工人，其也提供了转账记录、照片等证据，足以证明其系案涉绿化、道路、电力工程的实际施工人。被上诉人宇恒公司认为其承包给鸿路公司的工程中确实包含了案涉绿化、道路、电力工程，对于这些小工程按惯例宇恒公司不提供材料而是由施工人包工包料，但宇恒公司不清楚这些小工程实际施工人是谁。被上诉人鸿路公司认为***提交的证据不能证明其垫付了八十多万元，因为其提供的明细仅有十来万元。而且***本就是***派去现场的负责人，其付款系职务行为，不能证明其是实际施工人。被上诉人***认为***与鸿路公司未签订过任何绿化、电力施工协议，其将工程全部转包给刘庆伟了，工程是刘庆伟做的。本院认为，宇恒公司自认分包给鸿路公司的工程中确实包含案涉的绿化、道路、电力工程并且已实际竣工验收，该自认有昆明铁路局计划统计处的概算审查批复函相印证，鸿路公司转包给***，***又自述将工程转包给刘庆伟，但刘庆伟自认其并未做过绿化、道路、电力工程。本院认为***系本案绿化、道路、电力工程的实际施工人，具体事实和理由如下：首先，《支付协议》系双方有效的结算文件，虽然***提出其系被胁迫签订了该协议但其并未提供证据证明，本院不予采信，《支付协议》可以作为本案认定事实的依据，《支付协议》第一条第1项载明“室外绿化、道路、电力施工部分，***所欠***78.7万元”和第二条第1项“***与刘庆伟、姜文宏、姜文保签订的结算协议的工程量不包含消防设备，室外绿化、道路、电力除箱变”，可以看出双方结算协议已经明确***进行了室外绿化、道路、电力施工，并且该工程不包含在***转包给刘庆伟等人的工程范围内。其次，根据宇恒公司陈述上述工程确实包含在其分包给鸿路公司的工程范围内，***主张系由案外人刘庆伟施工但并未举证，且刘庆伟在其他案件中自认并未进行过室外绿化、道路、电力工程施工，***的主张不能成立。综上，本院认为***系本案案涉绿化、道路、电力系工程的实际施工人。

关于争议焦点2，本院认为，本案中***系挂靠鸿路公司承包了青工宿舍室内外装饰装修及室外部分（电力、消防水池、给排水、道路、绿化），鸿路公司与宇恒公司的协议一直由***个人履行，鸿路公司并未派员到项目现场，《支付协议》也约定由***个人向***付款，故将其中的绿化、道路、电力工程部分分包给上诉人***施工的应当系***的个人行为，因该分包行为违反法律强制性规定，故***与***之间的分包合同（口头合同）无效。但上诉人***已实际施工完毕，并已竣工验收，双方对工程价款进行了结算，结算文件《支付协议》中确认工程款为78.7万元，扣除***自认收到的30万元，尚欠48.7万元，故***应对所欠上诉人***的工程款48.7万元承担付款责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中被上诉人鸿路公司作为出借资质的施工企业，因其违反《建筑法》禁止性规定，明知他人挂靠在其名下可能承担的风险及法律责任仍允许***挂靠于其公司，并借用资质供其承揽工程，且宇恒公司支付的工程款也由鸿路公司收取，故鸿路公司应当对***所欠***的工程款承担连带责任。关于鸿路公司主张《支付协议》上鸿路公司的签章系伪造的其不应当承担责任，本院认为鸿路公司在《支付协议》上签章与否并不影响其因出借资质而承担的连带责任，对其该主张本院不予采纳。宇恒公司作为案涉项目的承包人，并非案涉项目的发包人（项目业主），与上诉人***之间也无合同关系，且其已将案涉项目的工程款向鸿路公司支付完毕，***要求宇恒公司在其未付工程款范围内承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于所欠工程款的数额，依据双方结算的《支付协议》确定工程款为78.7万元，扣除***自认已收到的30万元，剩余欠付工程款为48.7万元。关于该款项是否应当支付利息的问题，上诉人请求从2020年1月20日起，按照6%的利率计算工程款的利息，由于双方已在《支付协议》中明确约定了付款期限为2020年1月20日，但未对利息的计付标准进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，本院认为按照6%的利率计算利息于法无据，应当自付款期限届满次日即2020年1月21日起，按照同期贷款市场报价利率计算利息。

综上，原审判决认定事实错误，应予改判。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

1、撤销昆明铁路运输法院（2021）云7101民初227号民事判决；

2、被上诉人***于本判决发生法律效力后十日内支付上诉人***工程价款487000元及利息（以487000元为基数自2020年1月21日至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

3、被上诉人湖南鸿路建设工程有限公司对被上诉人***的上述支付义务承担连带责任；

4、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8915元，二审案件受理费8915元，由被上诉人***和湖南鸿路建设工程有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨云斌

审 判 员　陈志杰

审 判 员　刘　娜

二〇二二年四月二十一日

法官助理　苏　旭

书 记 员　郜　颖