**、广***建设工程有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

广东省广州市番禺区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤0113民初20543号 原告：**，男，1983年6月11日出生，汉族，住贵州省息烽县。 委托诉讼代理人：***，广东楚越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东楚越律师事务所律师。 被告：广***建设工程有限公司，住所地：茂名市电白区海滨新区第一小区单体小住宅D区D02号401房，统一社会信用代码：9144010130451422X6。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东导正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**天，广东导正律师事务所律师。 被告：广东**建设工程有限公司，住所地：广州市番禺区桥南街***富瑞二街1号201房，统一社会信用代码：91440101MA5AM3UC2J。 法定代表人：**。 原告**与被告广***建设工程有限公司（以下简称穗晟公司）、广东**建设工程有限公司（以下简称**公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任制审理。原告**及其委托诉讼代理人***，被告穗晟公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1．判令被告一向原告支付2021年12月5日至2021年12月31日的工资差额273.56元、休息日加班工资9011.49元；2022年1月1日至2022年1月31日的工资差额641.38元、法定节假日加班工资2942.53元、休息日加班工资11770.11元；2022年2月1日至2022年2月28日的工资差额3394.28元、休息日加班工资8827.59元；2022年3月1日至2022年3月31日的工资差额330元、休息日加班工资11770.11元；2022年4月1日至2022年4月18日法定节假日加班工资2942.53元、休息日加班工资8827.59元；2．判令被告一向原告支付2022年1月5日至2022年4月18日未签订劳动合同二倍工资差额99126.08元；3．判令被告一向原告支付违法解除劳动合同赔偿金16000元；4．判令被告二对被告一的上述债务承担连带责任；5.判令两被告承担本案的全部诉讼费用。以上暂合计：175857.25元。事实与理由：一、原告于2021年12月5日入职被告一处，与被告一建立了事实的劳动关系，后于2022年4月18日被被告一项目负责人员口头提出解除劳动关系，且被告一未与原告签订劳动合同以及购买社保，原告请求二倍工资差额与因违法解除劳动关系的赔偿金，于法有据，应予以支持。2021年12月被告一因挂靠广东电白二建集团有限公司在惠州施工潼湖亿纬乘用车动力电池项目，被告一的员工**遂于2021年12月3日在鱼泡网上发布招聘信息，其中被告一的惠州工地招聘生产经理、施工总工、电工等职位。原告浏览到该招工信息后于2021年12月5日通过微信向**发送简历面试施工总工即技术负责人的职位，当天面试合格上岗。双方口头约定试用期一个月，工资14000元；转正后工资16000元，每周工作五天。被告一未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳社保。而原告工资均由被告二发放。原告入职后，**将原告安排到潼湖亿纬项目，由被告一的股东**、管理人员**等安排工作与管理。后被告一中标韶关项目，**于2022年3月20日通知原告等人在被告一集中上韶关项目，同时做好亿纬项目的交接工作。原告自入职后，除2022年1月28日至2022年2月7日放假休息外，其余双休日均在加班，原告的工资由被告二和**发放。2022年4月18日，被告一违法辞退原告，拒不支付赔偿金。二、广州市劳动人事争议***员会作出的仲裁裁决书仅以原告与被告一项目负责人员**存在密切关系，且根据被告一与**签订《工程内部承包协议》从而否认原告与被告一存在劳动关系的认定错误。第一，从被告一工作人员发送给原告的考勤表可以看出，被告一的股东及高管人员**、**1、***、**等公司法定代表人和股东均实际参与在项目中，且由另一股东**所在的被告二发放工资，据此可看出涉案项目是由被告一整个公司实际参与，而非**个人单独开发。且该协议的签订时间为2022年3月19日，而原告早于2021年12月5日即入职且实际参与了惠州项目，而被告一陈述的其与**签订《工程内部承包协议》，由**个人组建项目经理部相矛盾目的即是为了规避劳动用工风险；第二，被告一仅提交了与**签订的韶关项目的《工程内部承包协议》，原告入职后先在潼湖亿纬乘用车动力电池项目，2022年3月20日才到韶关项目，***仅以韶关项目的工程内部承包协议即否认双方的劳动关系没有充足的依据；第三，退一步而言，即使该内部协议有效，但该内部协议的效力不能及于不知情的第三人，当出现相关纠纷问题时，被告一仍应以其公司名义对外担责。劳动关系具有从属性，在未签订合同的实际用工过程中或者合同的实际履行中，实际行使的权利及实际履行的义务体现出一种强烈的人格从属性，劳动者提供的劳动，在用人单位的安排、管理下进行，接受用人单位的管理、约束、支配。本案中原告一直听从被告一的工作安排调配，不断往返于被告一承担的多个工程项目中，非仅听从**个人安排调配，从而可看出原告与被告一具有从属性。被告一否认其授权**以被告一的名义进行招聘，且否认被告一直接对原告进行实际用工管理，但从实际情况而言，被告一直接拥有对原告的劳动支配和管理权，不应仅根据被告一的陈述而直接认可二者之间不存在劳动关系的事实。三、广州市劳动人事争议***员会以“欧阳”不是**本人而否定原告的工资标准进而对工资差额不予支持、且对原告提供的工资标准的举证责任认定错误，且该聊天记录虽然不是双方关于工资标准的约定，但能正确反映双方关于工资标准的约定。广州市劳动人事争议***员会以原告2022年1月仅出勤7天，2022年3月仅出项9天，无其他证据佐证微信聊天对方身份为由否认原告休息日、法定节假日加班及实际上班天数的认定错误。第一，考勤表上有被告一的法定代表人及多名股东，该证据掌握在被告一手中，应由被告一提供，***举证责任分配错误；第二，原告提供的考勤表仅是部分项目，该考勤表也明确表示“惠州项目另计”；第三，若原告真的仅出项7天或9天，而被告却支付一万多的工资不符合常理。根据《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”第四十八条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议***员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”所以广州市劳动人事争议***员会以原告无法正确举证工作标准而直接驳回的认定有误。四、被告一工作人员**对原告提出解除劳动关系，其做法得到被告一的默示和认可，因此被告一对原告提出违法解除劳动关系，应予以支付赔偿金。2022年4月18日被告一的工作人员**口头通知原告不需要返回项目继续工作，后于2022年4月19日结算了工资，根据《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”综上，请法院查明事实，依法维护原告的合法权益，判如所请。 被告穗晟公司辩称，我方认为原告**是实际施工人**的雇佣员工，与被告一没有直接的劳动关系。并且，根据最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条的规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。所以，在本案中，惠州项目和韶关项目均是**内部承包的项目，实际施工人是**，而**是**雇佣的项目员工，与公司无关。并且，根据原告提交的证据9工程内部承包协议，该协议详细地约定了该项目由实际施工人**独立经营，独立组建项目部，独立核算，自负盈亏，自行组织施工，所有人工、材料、机械设备等一切均由实际施工人**承担。而之所以原告会拥有与被告一员工的聊天记录，是因为协议第4条第1款第4项里面有约定被告一负责对乙方项目经营部的，也就是**项目经营部的有关业务按管理标准进行指导、服务及监督，提供有关的业务资料。所以说对于原告所称的受被告一管理以及与被告一员工有联系，均是因为其在**项目工作过程中难免会与被告一的员工有工作上的接触及交接。所以，其提交的证据并不能证明其受被告一管理及与被告一有直接的劳动关系。 被告**公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 穗晟公司系于2014年4月22日登记成立的有限责任公司，股东为**、**1等9人。**公司系于2017年11月28日登记成立的法人独资有限责任公司，法人股东为中宏（广东）投资发展有限公司。中宏（广东）投资发展有限公司的股东与穗晟公司的股东存在部分重合。 **称其于2021年12月5日入职穗晟公司，与**、**、**1协商工资标准，工资标准为试用期工资14000元、转正后工资16000元。入职后在惠州潼湖亿纬乘用车动力电池项目担任技术总工，该项目***公司挂靠广东电白二建集团承包，工作时间为2021年12月5日至2022年3月22日。2022年3月22日起**到韶关城项目工作，该项目***公司承包。**平时工作受**、***、**1管理，公司内部有人工考勤，工资由**公司发放。对此，**提交以下证据：1.**与“欧阳”的微信聊天记录，显示2021年12月5日**向对方发送简历，对方让**过来聊聊。2.**与穗晟公司法定代表人***的微信聊天记录以及通话记录，显示2022年1月8日**向对方发送三份文件，2022年2月至4月期间双方有数次通话记录。3.**与**1的微信聊天记录，显示2022年1月29日，**1向**发送韶州城结构设计图、施工图等文件，并称“**，**说给你去自己去搞这个项目，叫你找一班木工班，还有铁工班，还有倒混凝土的好吧”。4.“韶***项目管理群”，显示**1、**、“欧阳”在该群内，2022年3月20日，**称“星期三早上在公司集中上韶关项目”，并发送穗晟公司地址。5.“惠州潼湖亿纬项目群”，显示2022年1月***在群内安排挖机工作，该群聊记录由第三方发送群聊截图给**。6.**与“穗晟预算***”的微信聊天记录，显示**对***称其于2021年12月5日入职，没有签劳动合同，**将其辞退。7.**与人事的微信聊天记录，显示2022年4月22日**称“你是新来的人事吧，麻烦你把12月、1月、2月、3月考勤发我一份”，对方向**发送“项目管理人员考勤表”，2021年12月考勤表显示项目名称为乘用车动力电池项目，项目人员包括**1、**、**等，**该月出勤时间为27天；2022年1月考勤表显示**该月出勤时间为7天；2022年3月韶州城项目部管理人员考勤记录表显示**当月出勤时间为9天；2022年4月韶州城项目部管理人员考勤记录表显示**当月出勤时间为18天。上述考勤表未加***公司公章或有其法定代表人签名。8.**与**的微信聊天记录，显示2022年4月18日**向**询问什么时候结工资，4月19日**询问**可否给他安排项目工作。穗晟公司质证称：对证据1不予确认，“欧阳”并非其员工；对证据2、3的关联性不予确认，认为案涉项目由**承包，穗晟公司为发包人，**作为**的员工与穗晟公司的法定代表人及股东进行沟通不代表**受穗晟公司管理；对证据4、5的关联性不予确认，认为两个项目均由**个人承包，负责人员安排，穗晟公司未对**进行管理；对证据7不予确认，认为考勤表所显示的出勤时间与**主张的工作时间不一致；对证据8予以确认，认为从**与**的微信聊天记录可知是**辞退了**，**与穗晟公司不存在劳动关系。 2021年12月1日，**公司与**签订一份《委托代发工资协议》，约定**个人承接韶关地区、惠州地区工程建设施工业务，委托**公司为工程项目工资发放的委托代理人，以银行转账方式代为发放韶关项目、惠州乘用车动力电池工程项目的劳务人员工资。 2022年1月29日，**公司向**支付两笔工资12600元、12600元。2022年3月22日，**向**支付工资12054元。2022年4月19日，**公司向**支付两笔工资15670元、9462元。 2022年2月9日，**在《广东电白二建集团有限公司员工“一员一档”登记表》上登记个人基本信息以及假期外出情况。 2022年3月19日，穗晟公司与**签订一份《工程内部承包协议》，约定穗晟公司同意由**引进的韶州城建设项目以**内部承包形式施工，**负责自行聘请和配备各类施工人员。 庭审中，**出示其个人所得税缴纳记录，显示2021年12月至2022年4月**个人所得税的纳税义务人为**公司及广东电白二建集团有限公司。 2022年4月29日，**向广州市番禺区劳动人事争议***员会申请仲裁，提出了与本案一致的仲裁请求。2022年7月25日，广州市番禺区劳动人事争议***员会裁决驳回**的全部仲裁请求。**不服，诉至本院。 本院认为：本案为劳动争议纠纷案。**主张其与穗晟公司存在劳动关系，穗晟公司否认双方存在劳动关系，故本案争议的焦点是**与穗晟公司之间法律关系属性的认定问题。根据劳动关系的法律特征，劳动者与用人单位在人身与经济上应具有一定的从属性，劳动者必须接受用人单位的监督、管理和工作任务的约束，工作时间内受用人单位的管束，同时，用人单位也应按照劳动者提供的劳动，在相对固定的期间内向劳动者支付相应的劳动报酬。本案中，**与穗晟公司之间的关系不具备劳动关系的典型特征。首先，**未提交证据证明双方就劳动权利义务方面的内容进行约定，**提交其与“欧阳”的微信聊天记录未显示双方曾就工作内容、工资待遇等进行协商，也无法证明“欧阳”为穗晟公司的员工。故**无证据证明双方具有建立劳动关系的合意。其次，**在两个工程项目中工作，工程项目涉及的主体繁多，由多个公司层层发包和转包，不具有承包资质的个人挂靠公司名义进行承包的情况十分常见，在此情况下，不能以**在穗晟公司承包的工程项目处工作即推定**为该公司的员工。再次，**的工资发放主体、个人所得税缴纳主体均与穗晟公司无关，**提交的考勤表也未加***公司的公章或由其法定代表人签名，且**又在广东电白二建集团有限公司的员工登记表中进行登记，可见并无直接证据证明**受穗晟公司管理，以该公司提交的劳动条件进行工作。最后，根据**与穗晟公司签订的《内部承包协议》以及**与**公司签订的《委托代发工资协议》，结合**在微信中向**询问有无工程项目安排他做以及对他人称**将其辞退的事实，本院认为**直接受雇于**，由**安排其在**承包的工程项目中工作的可能性较大。综上，**提供的证据不足以证明其在人身以及经济上存在依附***公司的情形，双方之间的法律关系不符合也不具备劳动关系的本质特征及核心要素，不足以认定**与穗晟公司之间存在劳动关系。由此，**主张的未签订劳动合同二倍工资差额以及违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。 **公司将工程违法分包给不具备资质的个人，应向劳动者支付工资。但**未举证证明其与**约定的工资标准，且**并非本案当事人，无法查明**是否拖欠**工资，故本院对**主***公司支付2021年12月5日至2022年3月31日工资差额不予支持，如**与**确有争议，可另循法律途径解决。至于加班工资，因**提交的考勤表未经**确认，在未有证据证实工资标准的情况下，也无法得知**收到的工资数额是否已经包括全部工作日的工资。据此，**主张的加班工资依据不足，本院不予支持。 关于**主张**公司对穗晟公司的债务承担连带责任，因本院未认定穗晟公司在本案中需向**承担付款义务，故此项诉讼请求无理据，本院不予支持。 **公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下： 驳回原告**的全部诉讼请求。 案件受理费10元，由原告**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审判员　　陈芝茵 二〇二三年十月十一日 书记员　　***