某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁09民终1957号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年11月11日出生，汉族，住黑龙江省木兰县。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年4月8日出生，汉族，现住泰安市岱岳区。 被上诉人（原审被告）：泰安**建筑安装工程有限公司，住所地：泰安市岱岳区大汶口镇太平街村太平街路20号。 法定代表人：***，职务：总经理。 上述两被上诉人委托诉讼代理人：***，山东泰润律师事务所律师。 第三人（原审被告）：泰安市**置业投资有限公司，住所地：泰安市泰山区省******老村委。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、泰安**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）及原审被告泰安市**置业投资有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院(2022)鲁0902民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销(2022)鲁0902民初128号民事判决书。二、判令被上诉人***、泰安**建筑安装工程有限公司支付工程劳务费785183.8元、鉴定费9000元。三、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人***向上诉人支付4616871元，认定事实错误、证据不足。被上诉人***实际支付工程劳务费4044419.00元，原审法院重复计算代付材料费、租赁费572452元。被上诉人***的付款方式有两种：1、直接支付给上诉人工程劳务费为：2748520元(其中银行转账2738520元、上诉人现场技术员***借支10000元)，对此上诉人予以认可。2、代付材料费、租赁费1240899元(代付明细：1号楼木工班组***249884元；1号、6号楼混凝土班组***102000元；1号、6号楼模板材料***194000元；1号、6号楼吊车人工费**、***15900元；1号、6号楼女工零工工资2140元；1号、6号楼塔吊租赁费175600元；1号、6号楼钢筋班组***441375元；集水坑施工15000元；钢管租赁费100000元，以上合计为1295899.00元。其中塔吊租赁费中有55600元，是被上诉人***在二次施工过程中发产生，应当有被上诉人承担)。二、上诉人与被上诉人***之所以在《合同》第一条第六款约定：正负零以下加这一层面积，是因为包括1号楼、6号楼以及消防水池、地下车库，其层高为3.85米，导致施工难度及建筑成本远远高于正常楼层高度(2.9米)。所以，对于鉴定结论确定的消防水池、地下车库在正负零以下，工程造价为309120元，应当计算在上诉人工程劳务费之内。三、对于上诉人支付的因鉴定产生的9000元鉴定费，应当有被上诉人承担。综上，上诉人工程劳务费为4829602.8元(原审法院已认定4510886.5元，需另增加消防水池、地下车库309120元，1#楼止水钢板工程款9596.3元)，扣除被上诉人***支付的4044419元，尚欠785183.8元。请求二审法院查清事实，依法支持上诉人之上诉请求。 ***辩称，一、一审判决认定“***已不欠***施工费用”，符合客观事实，并且所认定的***已向***支付的费用，大都是按照***的自认确定的，***上诉主张一审法院重复计算代付材料费、租赁费缺乏依据。二、地下车库及消防水池并不在***与***签订的《建筑工程施工劳务承包合同》范围内，***也没有提交任何证据证明其实际施工了地下车库及消防水池，因此，地下车库及消防水池根本与***没有任何关系，本身就不应列入案涉工程，不能作为计价基础，更谈不上另行“加一层面积”了，***主张“另增加消防水池、地下车库309120元”缺乏依据。三、基于地下车库及消防水池根本与***没有任何关系，不应作为计价基础，***申请鉴定在正负零以下及工程造价就毫无意义，一审法院判决让***承担鉴定费用9000元本身就不妥，***上诉主张该鉴定费由***承担更是毫无依据。四、***认可一审判决认定“***已不欠***施工费用”，但并不认可一审法院的举证责任的分配，不认可“***对消防水池及车库进行了施工”等相关事实的认定，也不认可一审法院将案涉合同认定“无效”的同时又认定“未解除”并将“未解除”的不利后果硬加在***的头上。1、***没有提供任何有效证据证实其“实际施工量”或“损失大小”，一审判决却判决***根据***的“实际施工量”向***赔偿相应的费用，实际是将举证责任进行了“倒置”。根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条，当事人对工程量有争议的，由承包人对工程量清单、签证、图纸、会议纪要、往来函件、交付验收记录等施工过程中产生的文件以及施工后形成的结算报告等进行举证。***虽然以劳务承包人的身份主张权利，但因没有实际履行劳务承包人的合同义务，没有实际提供相应劳务，自然不能提供“工程量清单、签证、交付验收记录”等证据来证明其实际施工的劳务工程量，应承担举证不能的后果。另外，一审判决认定***与***签订的《建筑工程施工劳务承包合同》为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条之规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。但遗憾的是，在***没有提供任何有效证据证实其“实际施工量”或“损失大小”的情况下，一审判决将整个合同的工程量，甚至将合同之外的与***没有任何关联的“地下车库及消防水池”工程量统统都算为***的“实际工程量”，反过来让***举证***代***干了多少工程量，支付了多少工程款，显然是举证责任进行了“倒置”举证责任分配错误，也完全违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条的规定。2、一审判决无法否认***与***签订的《建设工程施工劳务承包合同》未显示含有消防水池及车库，却以电子图纸认定“***对消防水池及出库进行了施工”显然是错误的。其一、双方没有约定地下车库及消防水池在***的施工范围内，并且在合同约定非常明确的情况下，不能以电子图纸解释合同内容。更何况，该电子图纸是发包方提供的施工总图纸，也不宜解释劳务承包合同的合同内容。其二、***确实也没有实际施工地下车库及消防水池，特别经***一审申请出庭的证人证实，2021年2月份以后，钢筋工、混凝土工皆无***的施工人员，事实上也无法施工地下车库及消防水池。根据现场施工人员名单，编制下表，可以一目了然的体现，***并没有实际施工1号楼，更没有实际施工消防水池及出库。 序号 时间 人数/当月总人数 备注（证据是指一审被告提交的证据） 1 2020.11 32/37 证1（6号楼正负零以下） 2 2021.3 16/39 证6仅木工组（六号楼施工） 3 2021.4 27/45 证9仅木工组（六号楼封顶） 4 2021.5 5/41 证10（***、**、***、***、***） 5 2021.6 4/38 证12（***、***、***、***） 6 2021.7 3/36 证13仅***、***、***三人（12200元） 7 2021.8 2/22 证14仅***、***两人（7000元） 8 2021.9 2/40 证17仅***、***两人(900元) 9 2021.10 1/37 证20仅***一人（1800元） 其三、***主张地下车库及消防水池劳务费，却没有提供任何有效证据证实其实际施工了地下车库及消防水池，应承担举证不能的不利后果。一审法院判决认定“***亦未提交消防水池及车库系他人施工的证据”又将举证责任“倒置”给了***，举证责任分配错误。因此，消防水池及车库根本与***没有任何关系，一审法院以发包方提供的电子图纸认定“***对消防水池及车库进行了施工”显然是错误的。3、一审法院将案涉合同认定“无效”的同时又认定“未解除”，并且基于“未解除合同”认定“仍应视为系***履行了合同”，使得适用法律与认定事实双双陷入错误之中。我们知道，无论根据原来的《合同法》，还是根据现行的《民法典》，合同解除是在合同有效的前提下，由于对方的违约行为符合双方约定的解除权条件或法定解除权条件，因此合同解除必须以合同有效为前提。但遗憾的是，一审法院一方面认定“***作为个人无建筑企业资质，其与***签订的《建设工程施工劳务承包合同》属无效合同”，一方面又认定“由于双方未解除合同”，仍应视为系***履行了合同，***应当按照合同的约定向***赔偿施工损失。将没有“解除”案涉“无效合同”的不利后果全都放在***头上，而***却坐享“视为全面履行了合同”，适用法律与认定事实均有错误，对***也显失公平。综上所述，***的上诉诉求没有任何事实和法律依据，***查明案件事实，依法驳回***的无理上诉。 **公司辩称，一、对一审法院判决认定根据合同相对性的原则***要求**公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。二、其他意见同***的二审答辩意见。 **公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案争议与第三人无关，第三人不承担责任。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告***、泰安**建筑安装工程有限公司向原告支付劳务费2891203.34元，被告泰安市**置业投资有限公司在欠付泰安**建筑安装工程有限公司建设工程价款范围内向原告承担付款责任；2.判令被告***、泰安**建筑安装工程有限公司自2021年7月1日起至偿还之日止，以2891203.34元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算，赔偿原告经济损失；3.由被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.被告偿还原告劳务费833504.4元；2.被告返还原告垫付工人医药费13590.84元；3.被告应支付原告1号楼止水钢板工程款9569.3元；4.鉴定费、诉讼***全费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年9月1日，**公司作为发包方，**公司作为承包方签订《合同协议书》，协议的内容为：工程名称，博阳路片区二期项目（蚕***）1＃-6＃及地下车库2建设项目施工；工程内容：本项目结构类型为框架剪力墙结构：第一标段：1＃住宅楼面积2597.42平方米，（含机房层53.39平方米）；1＃住宅楼地下1层储藏室面积为412.73平方米；1＃住宅楼地下设备夹层面积为205.74平方米。6＃住宅楼面积3886.17平方米（含机房层80.09平方米）；6＃住宅楼地下1层储藏室面积为621.67平方米；6＃住宅楼地下设备夹层面积为309.19平方米。地下车库2-1面积793.2平方米。工程承包范围：施工图纸范围内除分包工程、甲供材料及设备外的所有内容。2020年9月19日，**公司作为甲方，***、***作为乙方签订《建设工程项目管理目标合同书》，由甲方承接的博阳路片区二期项目（蚕***）1＃6＃及地下车库2-1建设项目施工分包给乙方施工。工程概况：该工程为：1＃住宅楼，面积2597.42平方米（含机房层53.39平方米）；1＃住宅楼地下1层储藏室面积为412.73平方米；1＃住宅楼地下设备夹层面积为205.74平方米。6＃住宅楼面积3886.17平方米（含机房层80.09平方米）；6＃住宅楼地下1层储藏室面积为621.67平方米；6＃住宅楼地下设备夹层面积为309.19平方米。地下车库2-1面积793.2平方米。2020年10月16日，***作为甲方，***作为乙方签订《建筑工程施工劳务承包合同》。合同约定：第一条：工程概况：1、工程名称：博阳路片区二期项目（蚕***）1号楼、6号楼。4、承包范围及要求：人工费：木工（电锯）、钢筋工（机械）、砼工、瓦工（墙体砌筑）架子工、内墙抹灰工、塔吊工、现场管理人员及零星用工、塔吊租赁、钢管及木工、架工附属材料租赁。⑥乙方负责租赁塔吊及人工工资。6、建筑施工楼号。合同价款：综上所述530元／㎡（不含任何税金）含施工期间人工、材料、租赁费用等。面积计算方式，以实际施工建筑面积为准。屋面加一层面积，正负零以下加这一层面积。7、开工日期以双方约定为准：第二条、工程款支付方式、支付时间及支付比例1、主体人工费320元，材料租赁购买100元，合计420元／㎡。二次结构70元／㎡，地面找平内墙抹灰40元／㎡。2、正负零浇筑完成拨付所完成工程量的70%。3、地上三层完成拨付所完成量的70%。4、主体封顶完成拨付所完成量的70%。5、二次结构完成拨付所完成量的80%。6、抹灰完成双方进行结算15天内付清全部工程款。第三条：甲方必须及时提供原材料，如甲方材料或其他原因导致停工。甲方付乙方经济损失；乙方自身原因造成停工给甲方造成经济损失。乙方付甲方经济损失。第四条：甲方责任1、在法定代表人授权范围内全面负责本项目的施工管理；2、向乙方提供有效设计图纸并组织技术交底与现场交底；第七条、违约责任；3、除本合同另有约定外，其组成及解释顺序如下：本合同、施工图纸。上述合同签订后，原告对涉案工程进行了施工，施工过程中被告***亦调配了部分人员进行了施工。庭审中，双方对各自施工完成的工程范围存在争议。原告认为，其实际施工面积为12566.49平方米，包含图纸面积8902.21平方米、正负零以下有高度1.8米的夹层面积585.59平方米、夹一层面积2342.34平方米、消防水池及地下车库面积736.35平方米，被告对此不予认可，原告申请对1、1号楼与6号楼之间的消防水池、地下车库是否属于正负零以下施工范围，应当按照《合同》第一条第六款之规定，增加这一层面积736平方米进行鉴定；2、1号楼地下车库与消防水池连接处下面集水坑、消防水池下面集水坑造价；3、以上两个集水坑盖板、每一户卫生间、厨房外面的止水台是否属于二次结构；综上进行鉴定。瀚景项目管理有限公司作出瀚景（2023）工程鉴字第007号鉴定意见书。鉴定意见：一、确定性意见：1、消防水池及地下车库在正负零以下范围，工程造价309120.00元；2、地下车库与消防水池的两个集水坑在消防水池和地下车库范围中，工程造价15000元（此部分无资料，按申请人造价计入，若提供资料则据实调整）；3、两个集水坑的盖板属于二次结构，每一户卫生间、厨房外面的止水台属于二次结构。二、选择性意见：关于“工程鉴定申请补充说明”事项二中地下车库与消防水池集水坑等被申请人与申请人的造价差值：45000元；（因无资料，此部分差值按当事人申请造价差值计入。此部分就申请人未施工范围有争议，申请人认为只有事项二中的两个集水坑，被申请人认为除这两个集水坑还有2个消毒池、2个电梯井、消防池内的集水坑，1＃和消防池的垫层、消防池和1＃高低差的模板、所有集水坑的毛石混凝土回填，所有集水坑模板、筏板模板等，此部分造价差值列为选择性意见，请法院根据双方证言证据进行判断，若采用申请人证言证据，则此项费用为0，若采用被申请人证言证据则此项费用为45000元。）。原告为此支出鉴定费9000元。结合鉴定结论，原告认为完成的实际施工面积为12566.49平方米。具体如下：1、图纸面积为：8902.21平方米；2、正负零以下有高度为1.8米的夹层，同意按照楼层面积的50%计算为：585.59平米（一号楼545.54平米×50%＝272.77平米；六号楼625.63平米×50%＝312.82平米）；3、按《合同》第一条第6小条约定计算为：2342.34平米。其中一号楼1091.08平米（楼屋面加一层面积545.54平米＋正负零以下加这一层面积545.54平米）。六号楼1251.26平米（楼屋面加一层面积625.63平米＋正负零以下加这一层面积625.63平米）；4、消防水池（车库）：736.35平米。对于上述原告关于施工面积的意见，被告认为原告没有完成合同约定的施工面积，并且原告的计价面积是错误的。原告计算的计价面积12566.49平米，是由四部分组成的，第一部分图纸面积8902.21平米，第二部分面积是正负零以下夹层585.59平米，第三部分根据合同第一条第六项约定计算的2342.34平米，第四部分消防水池和车库（鉴定面积）736.35平米，其中第一部分图纸面积应该是8826.18平米，第二部分没有合同依据，不应计入，第三部分根据合同第一条第六款六号楼屋面加一层面积是545.54平米，正负零以下加625.63平米，一号楼屋面加一层面积364.49平米，正负零以下加一是412.73平米。第四部分一号楼和六号楼间消防水池和车库没有合同依据，也不是原告实际施工，不应计入，因此计价面积应该是10774.57平方米，计价金额每平米420元，总价4525319.40元。鉴于原告与被告***、**建筑公司对施工建筑面积存在的争议，一审法院组织双方根据施工图纸对建筑面积进行确认。原告与被告***、**公司确认一号楼、六号楼施工面积为总计9981.31平方米（其中，一号楼的建筑面积3215.89平米,六号楼的建筑面积4817.03平米；夹层加一层面积，其中六号楼625.63平方，一号楼412.73平方；闷顶加一层面积，其中六号楼645.54平方，一号楼364.49平方）。上述确认的一号楼、六号楼施工面积，与**公司与**公司签订的合同以及**公司与***签订的合同约定的面积存在出入，原告解释系因为该两份合同没有约定“屋面加一层面积、正负零以下加这一层面积”，这与原告与***签订的合同中关于面积的约定不冲突，原告与***只是另外约定增加的面积。被告***认可上述解释。对于车库、泵房、消防水池计算面积有异议，原告认为，对于车库、泵房、消防水池的736.35平方米应该作为正负零以下再加一层面积计算，即按照1472.7平方米（为736.35平方米＊2）计算施工面积。被告***、**建筑公司认为，车库、泵房、消防水池应当按照736.35平方米计算，但是736.35平方米不应该计算给原告，因为不在合同之内，且后期全是由被告进行的施工。另查明，被告***、**建筑公司提交的电子施工图纸显示，1号楼与6号楼之间存在消防水池和车库。被告***、**建筑公司陈述消防水池和车库是***施工的，由于***家是河南的，不便出庭作证。对于要求被告返还垫付工人医药费13590.84元诉讼请求，原告未提交证据予以证实。对于要求被告支付1＃楼止水钢板工程款9596.3元的诉讼请求，原告提交***20**年5月1日出具的1＃楼止水钢板工程量证明予以证实。***、**建筑公司对该证明真实性无异议，但认为该份证明是由负责施工止水钢板的***出具的，2021年6月15日已结清该笔款项，且经过与***协商，该款项我们支付了9300元，让了266.3元，并提交微信支付截图予以证实。对此，原告不予认可，认为微信截图上显示的款项与其无关。对于原告所主张的款项，被告***辩称，其已向原告***支付部分款项及向***班组以外人员支付了相关费用，具体如下：1、2020年12月17日***的收款收据一份，32名工人工资清单一份，建设银行代收付汇总清单两份。共同证明：***以**公司账户通过山东省农民工资支付平台支付***等32名工人2020年11月份工资15080元。2、2020年12月17日***的收款收据一份，银行余额明细查询单一份。共同证明：***通过**公司***账户支付***15万元（其中1万元是现金）。3、2021年3月12日***的收条一份，微信转账截图一份，工商行账户明细一份。共同证明：***通过微信以及银行转账等方式支付***16万元。4、2021年3月24日***的收条一份，中国银行交易流水明细清单一份，微信支付转账电子凭证三份。共同证明：***通过**公司***支付***20万元。5、2021年4月12日***的收条一份，中国银行交易流水明细清单一份，微信支付转账电子凭证一份。共同证明：***通过**公司***支付***8万元。6、2021年4月16日***的收条一份，工资支付公示表一份（两页），16名工人工资清单一份（两页）。共同证明：***以**公司账户通过山东省农民工资支付平台支付***等16名工人3月份工资68800元。7、2021年4月26日***的收条一份，中国银行交易流水明细清单一份。共同证明：***通过**公司***支付***50万元。8、2021年4月27日***的收条一份，中国银行交易流水明细清单一份。共同证明：***通过**公司***支付***45万元。9、工人工资清单一份（两页），工资支付公示表一份（两页）。共同证明：***以**公司账户通过山东省农民工资支付平台支付***等27名工人4月份工资45700元。10、工人工资清单一份（两页），工资支付公示表一份（两页）。共同证明：***以**公司账户通过山东省农民工资支付平台支付***等23名工人5月份工资152230元。11、2021年6月13日***的收条一份，中国建设银行转账记录一份，电子回单三份。共同证明：***通过**公司任广利支付***70万元。12、工资支付公示表一份（两页）。共同证明：***以**公司账户通过山东省农民工资支付平台支付***等21名工人6月份工资41810元。13、工人工资清单一份（两页），工资支付公示表一份（两页）共同证明：***以**公司账户通过山东省农民工资支付平台支付***等3名工人6月份工资12200元。14、工人工资清单一份（两页），工资支付公示表一份。共同证明：***以**公司账户通过山东省农民工资支付平台支付***的2名工人7月份工资7000元。15、2021年9月27日***的收条一份，中国银行交易流水明细清单一份。共同证明：***通过**公司***支付***班组以外的***木工人工费10万元。16、2021年9月28日***的收条一份，中国银行交易流水明细清单一份。共同证明：***通过**公司***垫付***班组***脚受伤的医药费2140元。17、工人工资清单一份（两页）。证明：***以**公司账户通过山东省农民工资支付平台支付***等2名工人8月份工资900元。18、2021年10月8日***的收条一份，中国银行交易流水明细清单一份。共同证明：***通过**公司***代***支付***1＃6＃楼打灰人工费3万元。19、2021年10月9日***的证明一份。共同证明：***欠塔吊司机工资15900元由***垫付。20、工人工资清单一份（两页）。证明：***以**公司账户通过山东省农民工资支付平台支付***9月份工资1800元。21、泰安市泰山农商行跨行转账回单一份。证明：***通过**公司支付***班组以外的***木工人工费13万元。22、2021年11月23日济南市历城区兴祥架管租赁站的收条一份，中国银行交易流水明细清单一份、租赁合同一份。共同证明：***代表**公司与济南市历城区兴祥架管租赁站签订了《租赁合同》，使用了架管后由***通过**公司***代***支付***架管租赁费5万元。23、中国银行交易流水明细清单一份。证明：***通过**公司***代***支付***1＃6＃楼打灰人工费3万元。24、2021年山东***经贸有限公司的供货结清证明一份，《建筑木材购销合同》一份。共同证明：***代表**公司与山东***经贸有限公司及***、***签订了《建筑木材购销合同》，购得模板及木方后，由***代***支付货款194412元。25、中国银行交易流水明细清单一份。证明：***通过**公司***支付***的工人（***）1万元。26、2022年1月18日济南市历城区兴祥架管租赁站的收条一份，山东农村商业银行电子回单一份。共同证明：***通过**公司***代***支付***架管租赁费10万元。27、2022年1月18日***的收条一份，山东农村商业银行电子回单一份。共同证明：***通过**公司***支付***班组以外的***木工人工费1万元。28、2022年1月18日***的收条一份，山东农村商业银行电子回单一份。共同证明：***通过**公司***支付***1＃6＃楼打灰人工费2万元。以上总计款项3420972元。其中，证据9、10、11、12中显示***工资费用总计19400元。***对上述所支款项予以认可。被告***另陈述支付了如下款项：第一，一号楼木工班组***249884元，第二，一号楼、六号楼混凝土班组***102000元，第三，一号楼、六号楼模板材料***194000元，第四，一号楼、六号楼吊车人工费**、***15900元，第五，一号楼、六号楼女工零工工资2140元，第六，一号楼吊车租赁费金清良69600元，第七，六号楼吊车租赁费***10600元。一号楼、六号楼架管租赁***248180元，一号楼、六号楼钢筋班组***546863元，一号楼基础、集水坑、车库及消防水池未施工扣除人工费66000元，一号楼、六号楼厨房及卫生间止水台未施工扣除人工费23022元，一号楼、六号楼及车库消防水池放线管理扣除人工费171620元，××号楼××号楼××年12月到2021年3月现场材料及包管扣除人工费9000元，一号楼、六号楼车库集水坑盖板未施工扣除费用10000元，合计1814209元。被告***对上述证据中一号楼吊车租赁费金清良69600元及六号楼吊车租赁费***106000元提交证据予以证实。内容分别为：“今收到蚕子峪1＃楼塔机租赁费2020年11月8号—2021年7月8号共计8个月，去春节一个月，实用期七个月×每月7000元，共计49000元，进场及安装费18000元，检测费1200元，月检费200元×7月＝1400元，合计69600元，***，2021年10月11号。”“今收到蚕子峪6＃楼塔机租赁费计2020年10月5日至2021年6月5日，共计8个月，春节报停1个月，实际七个月×12000元每月共计租金84000元。进场及安装费19400元，第三方检测费1200元。月检费200元每月×七个月＝1400元，合计106000元整。”。对于其他陈述，被告***未提交证据予以证实。原告对上述费用意见如下：第一，一号楼木工班组***249884元认可；第二，一号楼、六号楼混凝土班组***102000元认可；第三，一号楼、六号楼模板材料***194000元认可；第四，一号楼、六号楼吊车人工费**、***15900元认可；第五，一号楼、六号楼女工零工工资2140元认可；对于一号楼吊车租赁费金清良69600元、六号楼吊车租赁费***10600元认可120000元，因为租赁期限是6个月，原告用完后，***需要二次结构继续施工使用塔吊，多余的部分是其自己使用及设备清理出工地产生的费用；对于一号楼、六号楼钢筋班组***546863元，认可441375元，根据合同约定，地下每平米120元，地上每平米50元；对于一号楼基础、集水坑、车库及消防水池未施工扣除人工费66000元，认可15000元；对于扣除一号楼、六号楼、厨房及卫生间止水台未施工人工费23022元，一号、六号楼及车库、消防水池放线管理扣除人工费171620元，××号楼××号楼××年12月到2021年3月现场材料及包管扣除人工费9000元，一号楼、六号楼车库集水坑盖板未施工扣除费用10000元均属于二次结构，不在原告施工范围内，鉴定报告中已经确定属于二次结构了。171620元本身就属于甲方被告***、**公司的施工范围内，不在原告劳务工程内，原告本身就有技术员，不需要对方管理。对于原告的上述异议，被告***发表意见如下：1、***的546863元是按照实际发生的量计算的，根据我们提交的证据九到证据十二都能体现。2、一号楼基础、集水坑、车库及消防水池未施工扣除人工费66000元是指1号楼基础、集水坑、车库及消防水池未施工应扣除的费用。3、一号楼、六号楼、厨房及卫生间止水台未施工人工费23022元，一号、六号楼及车库、消防水池放线管理扣除人工费171620元，××号楼××号楼××年12月到2021年3月现场材料及包管扣除人工费9000元，一号楼、六号楼车库集水坑盖板未施工扣除费用10000元，不属于二次结构。171620元是建立两个假定条件成立之下的前提下的产物，就本案来讲，两个条件均不存在，并且***一方也没有提供有效证据证实实际履行了合同。如果是原告实际履行了，这个钱不该扣，但是原告没有实际履行，所以要扣除。庭审中，结合被告的辩称意见，原告明确了诉讼请求的数额，具体计算如下：一、被告欠付原告劳务费：833504.4元；（1、双方认可面积10774.45㎡×420元／㎡＝4525319.4元；2、消防水池及地下车库在正负零以下，应增加一层面积736平方米×420元／平方米＝309120元，减除***已支付劳务费、代付款4000935元）；二、被告返还原告垫付工人医药费13590.84元；三、被告支付1＃楼止水钢板工程款9596.3元。综上共计856664.3元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建筑程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：（一）、承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”。原告作为个人无建筑业企业资质，其与***签订的《建筑工程施工劳务承包合同》属无效合同。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告实际已经进行了施工。被告***应当按照合同约定的价格根据原告的实际施工量向原告赔偿相应的费用。原告系与被告***签订分包合同，根据合同相对性原则，原告应当向合同相对方被告***主张权利，其要求被告**公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多次转包和违法分包关系中的实际施工人。原告要求**公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求一审法院不予支持。原告与被告***签订合同约定1＃、6＃楼由原告施工，在施工过程中被告***调配了部分工人进行了施工，由于双方未解除合同，仍应视为系原告履行了合同，被告***应当按照合同的约定向原告赔偿施工损失，其调配的工人施工费用亦应在向原告支付的施工款中予以扣除。本案争议的焦点为：一、原告的施工范围、工程量及费用如何确定，二、被告***支付工程费用的数额如何确定。关于焦点一，一审法院组织双方根据施工图纸对建筑面积进行了确认。原告与被告***、**公司确认一号楼、六号楼施工面积为总计9981.31平方米，一审法院予以确认，该部分工程费用应为9981.31平方米×420元㎡＝4192150.2元。对于车库、泵房、消防水池由谁施工及如何计算施工面积双方存在争议。**公司与**公司签订的《合同协议书》约定工程内容包含地下车库2-1面积793.2平方米。**公司与***、***签订的《建设工程项目管理目标合同书》约定亦包含地下车库2-1面积793.2平方米。***与***签订的《建筑工程施工劳务承包合同》约定：“甲方向乙方提供有效设计图纸并组织技术交底与现场交底；除本合同另有约定外，其组成及解释顺序如下：本合同、施工图纸”。前述两份协议均包含有车库面积793.2平方米的约定，***与***签订的合同约定其组成及解释顺序为本合同、施工图纸，合同中未显示含有消防水池及车库，而被告***提交的电子图纸显示含有消防水池及车库。被告***亦未提交消防水池及车库系他人施工的证据。综上，一审法院认定原告对消防水池及车库进行了施工。原告与被告***签订的合同约定：“面积计算方式，以实际施工建筑面积为准。屋面加一层面积，正负零以下加这一层面积”。瀚景项目管理有限公司作出的瀚景（2023）工程鉴字第007号鉴定确定性意见：消防水池及地下车库在正负零以下范围，工程造价309120.00元。据此，车库、泵房、消防水池应以736.35平方米计算施工面积。原告认为对于车库、泵房、消防水池的736.35平方米应按照1472.7平方米计算施工面积的请求不符合合同约定，一审法院不予采纳。该部分费用以鉴定报告确认的数额为准即309120元。被告***亦应承担鉴定费用9000元。关于焦点二，***对被告***所支款项3420972元认可，一审法院予以确认。***对一号楼木工班组***249884元、一号楼、六号楼混凝土班组***102000元、一号楼、六号楼模板材料***194000元、一号楼、六号楼吊车人工费**、***15900元、一号楼、六号楼女工零工工资2140元认可，一审法院予以确认。对于存在争议的支出费用一审法院认定如下：1、关于对于一号楼吊车租赁费金清良69600元、六号楼吊车租赁费***106000元费用。原告认可120000元，认为多余的部分是***自己使用及设备清理出工地产生的费用。被告***提交的两份证据显示上述租赁费系蚕子峪1＃、6＃楼塔机租赁费，原告并未提交证据证实其使用的实际期限为六个月，亦未提交证据证实其余款项系被告***用于二次结构，故一审法院认定上述175600元系被告***用于支付原告的费用。2、关于一号楼、六号楼钢筋班组***546863元。被告***提交的证据显示***工资总计19400元，此外未提交其他证据证实，原告认可应付441375元，一审法院认定应付款项为441375元，对于双方争议的差额部分，被告***待取得证据后另行主张。3、关于一号楼基础、集水坑、车库及消防水池未施工扣除人工费66000元。鉴定报告选择性意见说明，关于“工程鉴定申请补充说明”事项二中地下车库与消防水池集水坑等被申请人与申请人的造价差值：45000元；（因无资料，此部分差值按当事人申请造价差值计入。此部分就申请人未施工范围有争议，申请人认为只有事项二中的两个集水坑，被申请人认为除这两个集水坑还有2个消毒池、2个电梯井、消防池内的集水坑，1＃和消防池的垫层、消防池和1＃高低差的模板、所有集水坑的毛石混凝土回填，所有集水坑模板、筏板模板等，此部分造价差值列为选择性意见，请法院根据双方证言证据进行判断，若采用申请人证言证据，则此项费用为0，若采用被申请人证言证据则此项费用为45000元。）被告***未对鉴定报告中所列施工范围有争议的部分提交证据予以证实。一审法院前述已认定消防水池及车库系原告施工，原告认可集水坑施工15000元。故应当扣除15000元。4、关于一号楼、六号楼、厨房及卫生间止水台未施工人工费23022元，一号楼、六号楼车库集水坑盖板未施工扣除费用10000元。其中，一号楼、六号楼车库集水坑盖板未施工扣除费用10000元、一号楼、六号楼、厨房及卫生间止水台未施工人工费23022元。鉴定报告已明确上述各项属于二次结构，故该部分费用不应从原告施工费用中扣除。5、关于一号、六号楼及车库、消防水池放线管理扣除人工费171620元。被告***未提交证据证实收取管理费用，故该部分费用不应从原告施工费用中扣除。6、关于××号楼××号楼××年12月到2021年3月现场材料及包管扣除人工费9000元。对于该部分费用被告***未提交证据予以证实，不应从原告施工费用中扣除。7、关于1＃楼止水钢板工程款9596.3元。原告提交***20**年5月1日出具的1＃楼止水钢板工程量证明予以证实，***、**建筑公司对证明真实性无异议，但称该款项已结算，并提交其与***结款证据，但该证据不能证实是支付的1＃楼止水钢板工程款9596.3元，故被告***应当支付该款项。综上，***应当支付原告工程费用为4510866.5元。被告***已向其支付费用4616871元。被告***已不欠原告施工费用，因此对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告主张被告***应返还原告垫付工人医药费13590.84元的诉讼请求，因原告未提交证据予以证实，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条、第六十七条的规定，判决：一、驳回原告***的诉讼请求；二、鉴定费用9000元由被告***承担（原告已支付鉴定机构），于判决生效后十日内支付给原告***。案件受理费14965元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人提交2021年4月7号上诉人与被上诉人***的通话记录，明确显示施工过程中材料供应不及时，而且要求上诉人暂时停工，以便以此为由向**公司要工程款。***质证认为在一审时上诉人没有提交该录音，并且没有提交录音光盘，对于通话录音的真实性没有异议，但对证明内容有异议。其一、通话时间：是2021年4月7日，6号楼面临封顶的时候(***的木工班组尚在，但钢筋工班组、混凝土班组都是***自行组织)；其二、通话背景：是***的木工班组的模板供应紧张(光板子买了一万来张)，需要想办法向发包方要点钱；其三、“先停一停的意思”得结合“先提前盘算盘算”来理解，并不是***恶意阻止***继续施工；其四、“你说要主体我干完了”仅指6号楼的木工班组，并不涉及1号楼及车库及消防水池(***已全部退出施工)；其五、通话内容聊了三件事：1、问***二次结构干不干，***的意见让***商量一下拿个意见。2、六号楼阁楼施工模板不够用，***想拆一号楼地下室的模板用，由于砼强度达不到拆模标准，监理不允许拆，***打电话问***怎么办。3、***问***淄川新工地什么情况，是否还让六号楼那几个工人过去干活。这三件事都没有阻止***继续施工的意思。综上，通话录音的内容与***一审及当庭提交的证据并不矛盾，6号楼正负零以下是***全面组织劳务人员施工，2021年过完年后，2月份开始施工，***仅木工班组进驻施工，人数由32人锐减为16人，4月份6号楼封顶后，***的木工班组也退出，由***自行组织钢筋班组、混凝土班组及木工班组完成了1号楼、地下车库及消防水池的施工，***的人员也随即减为：5人(5月份)、4人(6月份)、3人(7月份)。因此，真正导致***不能全面履行合同的原因是，6号楼正负零以后，***没有能力组织钢筋班组、混凝土班组人员施工，应由***承担合同履行不能的责任。**公司同***的意见。**公司质证认为因该证据系上诉人与被上诉人***之间的通话录音，与第三人无关。 ***提交***与***的微信聊天截图七页。共同证实：通过***与***2020年9月29日到2021年2月18日的截图显示，***不能召集劳务人员正常施工，导致其他栋号正常施工但案涉工程却无人施工，一拖再拖；***所召用的钢筋班组及钢筋班长等不能胜任钢筋工作，***提醒***“以后绝对不能再用这样的钢筋班长”并多次督促***“抓紧时间，争分夺秒”赶工程。***承认“亏了是我无能，太欺负你了”并承诺“明天全部休息、算好后我立马滚蛋”打算不干了。过完年后，***多次给***打电话要求***安排人员施工，***连电话都不接，***为不耽误工程进度，迫不得已自行组织钢筋工、混凝土工等相关人员施工，结合一审其他证据进一步印证，***并没有全面履行合同，且具有过错，不应享受全面履行合同的成果。上诉人***质证认为对于***提交的证据，对真实性无异议，但是对于聊天内容的完整性有异议，没有系统的反映客观事实。形成时间是在2020年9月29日至2021年2月18日，其提交时间是二审期间，不属于新证据。对于涉及到的钢筋工，该班组是***安排其工地管理经理***组织介绍，而且其代付的材料款中就已经显示是***直接将钢筋工相应的劳动报酬直接支付给了该班组，因此该班组出现任何问题是由***和***承担相应的责任，与上诉人无关，这就相应于在施工过程中对施工项目的班组单独指定，上诉人无法予以拒绝，在一审中上诉人提交的录音证据也证明停工的原因是***要求上诉人，原因在于以此为由向**公司索要工程款，因为临近春节，全国各地对农民工工资非常重视，因此对方的证据不能证实其请求。**公司对***提交的证据无异议。**公司质证认为该证据与第三人无关。 经审查，对上述两份证据的真实性对方均无异议，对其真实性本院予以确认。 **公司和**公司在本院二审期间未提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于***已向向***支付的费用、***代付的材料款、租赁费、劳务费等数额问题，本院阐述如下： 第一，在一审法院2022年6月22日的庭审中法庭询问上诉人“对于第一次庭审中***提交证据证实已向你付款3420972元，你方认为实际收到2725820元，对于超出部分你方庭后核实情况，你陈述一下具体情况”，上诉人在一审中回答“通过落实总的支付了3420972元”。 第二，在一审法院2023年3月16日的庭审中被上诉人主张在已支付的3420972元外，又主张支付了部分款项，对该部分款项上诉人认可了如下项目：1号楼木工班组***249884元；1号、6号楼混凝土班组***102000元；1号、6号楼模板材料***194000元；1号、6号楼吊车人工费**、***15900元；1号、6号楼女工零工工资2140元；集水坑等未施工扣除费用15000元。在一审法院2023年4月21日的庭审中上诉人对被上诉人支付给1号、6号楼钢筋班组***的款项明确认可为441375元。该部分费用上诉人在二审上诉状中亦明确认可，上述上诉人认可的费用共计1020299元。 第三、关于1号、6号楼塔吊租赁费175600元中上诉人主张其中55600元是被上诉人***在二次施工过程中发产生，应当由被上诉人承担，上诉人应负担的数额为120000元，但就该主张上诉人未提交证据证实，上诉人在一审庭审中主**吊租赁期为六个月，在被上诉人***一审提交的第29号、30号证据中亦是按照六个月计算的租赁费。一审法院认定1号、6号楼塔吊租赁费为175600元并无不当，该部分费用系***支付的***的费用，应在施工费用中予以扣除。 综上，***已向上诉人支付的费用加上应扣除的款项数额为：3420972元+1020299元+175600元=4616871元。一审法院认定并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张一审法院重复计算了代付材料费、租赁费572452元，本院要求上诉人明确重复计算部分具体内容，上诉人提交自行制作的《工程款及支付明细表》，但该明细表中仍未能明确说明其主张的重复计算部分包含的项目。 一审法院认定***应当向***支付的工程劳务费为4510866.5元，该费用的组成为：第一项：1号楼及6号楼总平方施工面积为9981.31㎡，包含1号楼及6号楼的建筑面积、夹层加一层面积、闷顶加一层面积，劳务费用应为4192150.2元；第二项：消防水池及地下车库工程造价309120元；第三项：1#楼止水钢板工程款9596.3元。上诉人上诉主张消防水池、地下车库在正负零以下，依据***与***签订的《建筑工程施工劳务承包合同》第一条第六款的约定“屋面加一层面积，正负零以下加这一层面积”，应再加309120元。经审查，消防水池及地下车库在鉴定报告中已明确属于正负零以下范围，工程造价在鉴定报告中明确为309120元，该部分费用一审法院已按照鉴定报告确认的309120元予以支持，且双方在合同中约定的是“正负零以下加这一层面积”，并未约定按面积的两倍计算，上诉人该上诉主张不成立，本院不予支持。 关于上诉人上诉主张一审鉴定费9000元应由被上诉人负担，经审查，一审法院判决书第二项已经判决该项费用由***承担，上诉人上诉不成立，本院不予支持。 关于被上诉人***答辩中所提及内容，因***未提起上诉，本院二审不再予以审查。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11652元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月十六日 书记员***