某某、湖北金枝建筑劳务有限公司等劳务合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省荆州市荆州区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鄂1003民初87号

原告：***，男，1966年11月18日出生，土家族，住重庆市石柱县。

委托诉讼代理人：彭汉生，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。

被告：湖北金枝建筑劳务有限公司，住所地：荆州市荆州区纪南镇松柏村十组。

法定代表人：张京芝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯涛，湖北大柏地律师事务所律师。

被告：湖北安德广厦建设有限公司，住所地：荆州市沙市区塔桥路荆州新天地A3栋20层2010号。

法定代表人：何伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡明，湖北楚都律师事务所律师。

原告***与被告湖北金枝建筑劳务有限公司（以下简称金枝公司）、被告湖北安德广厦建设有限公司（以下简称安德广厦公司）劳务合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，分别于2021年1月21日、2021年3月10日二次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人彭汉生、被告金枝公司的委托诉讼代理人冯涛、被告安德广厦公司的委托诉讼代理人胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告金枝公司立即支付原告的劳务工资41万元（并从2019年12月28日起支付占用资金按年利率6%计算利息至履行完毕止），被告安德广厦建设有限公司承担连带偿还责任；2、本案诉讼费由上列被告承担。事由和理由：2017年3月，被告金枝公司承接了被告安德广厦公司承包的湖北纳海置业有限公司（以下简称纳海公司）开发的“楚才名苑”小区的项目工程的2#、5#楼建筑工程，在施工过程中，被告金枝公司将2#、5#楼的土建工程分包给原告***，总面积为59250平方米，单价为120元／平方米，总价为7110000元，被告金枝公司指派了工地负责人蒋茂席负责，原告***的施工项目和结算事宜由蒋茂席签字认可。因被告金枝公司不按口头协议履行其义务。2020年1月17日，被告金枝公司工地负责人蒋茂席与原告***结算时，蒋茂席给原告***出具了一份结算单，并注明“关于纳海翡丽2#、5#楼总面积为59250平方米，单位为120元／平方米，总价为7110000元。原告借支为5900000元，按工程的95%结算，下欠854500元。其他以决算为准，税票由蒋茂席统一开票”。按照该结算单，被告金枝公司已向原告支付了5900000元，加上被告安德广厦公司支付的800000元，共计6700000元，还应支付原告***410000元。原告多次找被告金枝公司要求支付该尾款，被告金枝公司以种种理由不肯支付，现诉至法院。

被告金枝公司辩称，1、原告***无权主张劳务费；2、本案原告未完成对实际施工面积的举证责任，不具备结算支付条件；3、本案工程目前质保期没有届满，5%的质保金无法进行结算；4、原告未完成2#、5#楼地下室及5#楼顶棚施工，答辩人为此支出278176元，应予以扣减；5、原告施工的质量不合格，造成返修损失129812元，应予以扣减。

被告安德广厦公司辩称，1、被告金枝公司将涉案工程承包给原告的合同应该为无效合同；2、涉案工程没有进行真正意义上的决算，质保金应当在承诺期满后给付；3、安德广厦公司与原告不存在合同关系，也不存在负连带责任。综上，请求人民法院驳回对安德广厦的诉讼请求。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告举出的由蒋茂席于2020年1月17日出具的结算单，被告金枝公司对真实性和证明目的有异议，本院认为，该结算单上被告金枝公司的项目负责人蒋茂席的签名，且结算单上对施工面积、价格、已给付的款项予以载明，故本院对该份证据予以认定；对于被告金枝公司举出的纳海翡丽2#、5#楼施工不合格及损失的证据，原告***只认可其中签字的一张，本院认为，被告金枝公司举出的上述证据无论是否真实，但被告金枝公司没有举出依法通知***到现场确认的证据，故除***签字的一份证据认可，其他证据与本案无关联性，本院不予认定；关于被告金枝公司举出的徐文举、周勇的劳务合同、情况说明及转账记录，原告***不予认可，本院认为，对被告金枝公司举出的该组证据，对支付出相应的款项有汇款凭证予以印证，但由于原告***与被告金枝公司没有签订正式的劳务分包合同，对于刷腻子工程是否包含在劳务合同中依该份证据不能确定，故对该组证据的证明目的本院不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月20日，作为甲方的被告安德广厦公司与作为乙方的金枝公司就工程土建施工劳务签订了一份《劳务分包施工合同》，合同主要约定：1、项目名称为楚才名苑小区建设项目；2、项目地址为荆州市楚源大道与刘家台路交汇处；3、承包工程范围及承包内容为2#、5#楼和附属商业楼及部分地楼、地下室等；4、承包方式为乙方以包人工、包周转材、包辅材及易耗材料等；5、合同价款以图纸注明建筑面积包干单价每平方米242元，付款方式为至主体5层甲方向乙方支付合同总价的15%，至主体封顶甲方向乙方付至合同总价的30%，至外架拆除后付至合同总价的25%，工程完工验收合格付至总工程量的25%，余款5%作为质保金5%，质保期两年（不计利息）。合同还约定了其他事项。

原告***平时主要从事泥工工程，没有取得施工资质。原告***与被告金枝公司的项目经理蒋茂席口头约定上列合同约定的2#、5#楼泥工施工由原告***施工，原告***遂于2017年8月带领施工人员到现场进行施工。

2018年10月22日，***因未收到相应比例的工程款遂拉闸停工，经发包方纳海公司、被告安德广厦公司的部分现场管理人员及原告***、被告金枝公司的项目负责人蒋茂席协商一致形成决议并予以签名，主要内容为：1、于2018年10月22日下午由金枝公司蒋茂席向2#、5#楼泥瓦工分包负责人***支付本次节点比例的170万元的部分款项70万元，于2018年10月22日复工，其余100万元由项目部协助***向蒋茂席追讨。2、***于10月底完成所有粉刷及楼梯踏步粉刷，进行自检后保项目部进行一户一检及预验收，并及时进行楼层清理。3、***其余款项在合同分包内容全部完成并保证质量合格，并经项目部及监理部验收交付后由项目部支付至分包合同总金额的95%，剩余5%为质保金，根据主合同条款执行；前提是必须承担施工中因返工导致从所有材料浪费损失（因结构修复由蒋茂席承担，因粉刷施工返工由***承担）。4、***以后出现任何工作纠纷不能出现拉闸停电、堵门聚众闹事等任何对项目部造成负面社会影响的事例，如果出现，项目部将按介入人数每人2000元对劳务公司进行处罚。5、蒋茂席如果不能兑现以下支付款项协定，项目部将依照土建分包合同的规定执行，按完成工程量计价的70%清场，蒋茂席无条件退场。6、蒋茂席退场后，其他班组事项按原合同条例执行。7、以下参会人员签字将作为付诸法律程序有效依据。

2018年10月25日，纳海公司、被告安德广厦公司、金枝公司的相关人员签订一份《5#楼农民工工资结算处理意见》，主要内容为：1、将目前应支付农民工欠款170万元及时还原，按最后协定第四条时间节点及金额执行，如果不能到位直接通知经侦介入。2、后期支付款项由安德广厦公司与金枝公司共同执行面对工人支付。3、蒋茂席本人承诺10月24日向李伟归还借支60万元。其中蒋茂席、***均在上面签名并留用电话。

2018年11月8日，蒋茂席出具一份承诺，主要内容为：本人蒋茂席承诺2018年11月8日给***10万元，11月9日付10万元，11月16日付50万元用于解决2#、5#楼***工人生活费。

2019年1月30日，纳海公司再次参与2#、5#楼的内部结算并达成如下协议：1、劳务公司蒋茂席将2#、5#楼泥瓦工作内容（内外墙粉刷、主体混凝土土浇筑、二次结构等）分包给***，但到今天为止仍然未签订施工合同，只有一个口头协议价格即按建筑面积每平方米120元分包给谭。根据蒋茂席的劳务承包面积为59035平方米，即708万元（59035平方米×120元／平方米）。2、根据谭完成的形象进度对谭工程量进行结算，按照蒋的形象进度，开发商按照85%进行结算，待明年开工一个月后将所有工程质量问题修复完成并验收合格后办理结算在一个月内付清尾款。按照开发商公司对形象进度的结算方式，按比例支付给***，经核算还应支付127万元。经过纳海公司调解协商，达成本协议本次付款100万元，但纳海公司有条件如下：付款后工人不在纳海项目部聚众闹事，否则我公司将报案给公安局，造成的一切损失由***负责；明年开工后必须在一个月将工程质量问题修复完成，否则尾款不予支付。同时纳海公司承诺：以后的工程款项与纳海公司直接结算。其中原告***作为劳务代表在上面签字。

2019年10月14日，纳海公司的负责人沈江**在一张楚才名苑小区建筑面积汇总表上签字内容为“上述建筑面积依据图纸计算”。其中表中列明的面积为59199.29平方米，价格为每平方米120元，总借支金额为420万元。

2020年1月17日，蒋茂席出具了一份书面凭证，主要内容为：关于纳海翡丽2#、5#楼总面积为59250平方米，工程单价为每平方米120元，总价为711万元，借支为590万元，按工程的95%结下余85.45万元，其他以决算为准，税票由我统一开票。

2020年1月22日，被告安德广厦公司根据被告金枝公司制作的一份工资表，向原告***及相关人员汇款80万元，原告***在庭审中自认汇给其他人员的款项系被告金枝公司给付的工程款。

2019年12月，原告***施工完毕后将施工队撤离施工现场。2019年12月底，涉案工程进行了竣工验收。

本院认为，根据当事人的陈述及庭审的相关证据，可以证明被告金枝公司与原告***口头约定将2#、5#楼泥瓦工的工程由原告***施工，本案原告***没有施工资质，双方口头约定的劳务分包合同应认定为无效合同。《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年公布）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案原告***根据被告金枝公司的项目负责人出具的书面凭证请求被告金枝公司支付相应的款项，本院予以支持。本案的争议焦点：一是原告***与被告金枝公司的分包合同中是否包含地下室、顶棚批刷腻子施工工作；二是被告金枝公司返修损失是否应予以扣减；三是本案工程款的确定；四是本案被告安德广厦公司是否承担责任。

关于原告***与被告金枝公司的分包合同中是否包含地下室、顶棚批刷腻子施工工作。本案原告***与被告金枝公司前期未签订书面合同，只是口头约定了施工价格，原告辩称泥瓦工不包含刷腻子工作，被告金枝公司辩称原告拒绝完成2#、5#楼地下室、顶棚批刷腻子施工，而另行聘请相关人员完成施工，本院认为，被告金枝公司提交的蒋茂席与案外人周勇、许文举签订的劳务承包协议上载明的日期分别为2018年7月18日、2018年9月10日，而蒋茂席向原告***出具书面结算凭据的时间为2020年1月17日，结算凭据的内容明确包含施工面积、施工价格、已给付的款项、结算比例、税票的处理，足以证明蒋茂席出具凭据时是作了相应的准备，但凭据中没有包含刷腻子的内容，根据“谁主张、谁主举证”的原则，在被告金枝公司没有提交其他证据证明与原告***约定的工程量包含地下室、顶棚刷腻子，对被告金枝公司辩称的意见，本院不予支持。

关于被告金枝公司的返修损失是否予以扣减。本院认为，建设施工应当达到相关质量标准。被告金枝公司提交的六张处罚单上载明的时间均为2017年、2018年，发生时间均为双方实际结算日期2020年1月17日之前，故本院不予支持。关于被告金枝公司提交的其他维修凭证，只有一张维修金额为3800元的凭证上有原告***的签名，其他凭证上均没有***的签名，被告金枝公司也没有提交***有经通知后拒绝维修或认可维修金额的证明，故依法扣减工程款的金额认定3800元，被告金枝公司要求扣减其他金额的意见，本院不予支持。

关于本案工程款的确定。根据原告提交的证据，本案实际施工的面积在几份证据上有差异，本院确定以2020年1月17日蒋茂席出具的施工面积为准即59250平方米，双方约定的价格为每平方米120元，故工程总价为7110000元，双方对前期已给付工程款6700000元均没有异议，故下欠工程款应为410000元。关于二被告辩称的质保金，双方在口头合同中没有约定质保期间，2018年10月22日形成的协议中载明“剩余5%为质保金，根据主合同条款执行”，结合全案可以表明的“主合同”为被告金枝公司与被告安德广厦公司的签订的合同，原告***在庭审中也予以认可，该合同约定的质保期为两年，故本案的质保期间也应认定为两年。本案工程于2019年12月验收，截止庭审辩论终结前尚未满两年，应从被告金枝公司应付的款项中扣减总金额的5%作为质量保证金即355000元（7110000元×5%），待涉案工程质保期满后原告***可再行主张权利。综上，被告金枝公司应给付的款项为51200元（410000元-3800元-355000元）。

关于被告安德广厦公司是否承担责任。本案被告安德广厦依法将工程的劳务分包给具有劳务作为法定资质的被告金枝公司，与原告***不成立合同关系，故被告安德广厦公司在本案不承担给付义务。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告湖北金枝建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告***劳务工程款51200元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为3725元，由原告***负担3185元由被告湖北金枝建筑劳务有限公司负担540元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

审 判 员　李德庆

二〇二一年三月二十九日

法官助理　张　艾

书 记 员　李　聪